Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 07-09-2021, ECLI:NL:GHARL:2021:8501, 200.293.015

In de Overeenkomst (van 20/21 december 2017) heeft Verkoper Certitudo de Grond voor € 4 miljoen verkocht aan Koper Fraxus. Het betreft “het perceel gelegen aan Prins Willem-Alexanderlaan 601 en 651, kadastraal bekend gemeente Apeldoorn, sectie U nummer 8866, groot circa 5.200 vierkante meter, waarop het Project zal worden gerealiseerd. Een en ander zoals aangegeven met (rode, hof) arcering op Bijlage 1;”⁵. Het Project betreft de bouw van 200 levensloopbestendige appartementen c.a. De Overeenkomst is volgens artikel 1.2 gesloten onder de volgende cumulatieve opschortende voorwaarden:

“a. er sprake is van schriftelijke overeenstemming tussen Koper, Realisator en Belegger waarbij uiterlijk 1 juli 2018 de letter of intent (LOI) ten behoeve van de gescheiden koop en turnkey realisatieovereenkomst is ondertekend; en

van het Project;”.

Naar partijen tijdens de mondelinge behandeling hebben verklaard, heeft ( [naam1] van) Fraxus de Overeenkomst opgesteld en verlangde zij, kennelijk voor haar financiering, deze voorwaarden, maar heeft Certitudo de uiterlijke datum van 1 juli 2018 daarin opgenomen om de voortgang van het project te bevorderen.

De LOI⁶ is op 30 mei/6 juni 2018, dus op tijd, gesloten door Syntrus Achmea Real Estate & Finance B.V. (SA RE&F) klaarblijkelijk als Belegger ten behoeve van een koper, Van Wijnen Zwolle B.V. als Realisator en Fraxus als Verkoper. Daarmee was voorwaarde a. toen vervuld.

SA RE&F was een financier en zij handelde hierbij tevens voor rekening van een (nader door haar aan te wijzen) achterliggend pensioenfonds of verzekeringsmaatschappij (het Fonds). Ook voorwaarde b. was destijds dus vervuld.

Maar rond de zomer van 2020 (of mogelijk al eerder) hebben de door Fraxus bijeengebrachte institutionele partijen (Belegger en Realisator) zich uit de transactie teruggetrokken, zoals blijkt uit de e-mail van SA RE&F van 31 juli 2020 en de e-mail van Fraxus’ advocaat mr. Brandse van 8 december 2020⁷. De aanvankelijk vervulde voorwaarden a. en b. bleken dus niet langer vervuld. Volgens Fraxus c.s. is het aan Certitudo te wijten dat deze voorwaarden niet meer zijn vervuld. Certitudo heeft dit gemotiveerd betwist. Daarvoor lijkt, zoals Fraxus c.s. zelf toegeven⁸, instructie (getuigenverhoor) nodig en daartoe leent het kort geding zich uit zijn aard in beginsel niet, zodat dit verweer nu niet opgaat.

De in voorwaarde c. verlangde Onherroepelijke Omgevingsvergunning was er toen nog niet (en is er nu evenmin).

Zo’n alternatief had Fraxus in hoofdlijnen vastgelegd in een e-mail van 27 november 2019 aan Certitudo⁹. Dit hield een overname in van de aandelen van Certitudo (die ook HP2 en HP3 in eigendom had) tegen een closing op 30 maart of uiterlijk 30 juni 2020 onder de voorwaarde:“Indien er op 30 maart 2020 geen uitzicht is op een haalbare realisatie van HP3, waarbij gemeente geen medewerking verleent aan het verkrijgen van de grond onder HP 3, dan wordt op 30 maart 2020 teruggevallen, zoals eerder afgesproken voor het nieuwbouwplan HP 1 waarbij Fraxus IM B.V. de grond afneemt van Certitudo Apeldoorn City B.V. voor 4 miljoen euro k.k. in een ‘asset deal’;”.

Daarnaar op de zitting bevraagd, bleken partijen het erover eens dat zo’n aandelenovereenkomst uiteindelijk niet tot stand is gekomen. Er was geen prijsovereenstemming, zoals SA RE&F schreef in haar e-mail van 31 juli 2020¹⁰. Wel heeft (mr. [naam2] , CLO van) Certitudo op de zitting verklaard dat partijen zouden terugvallen op hun afspraak van 30 maart 2020. Certitudo wilde niet teruggaan naar de Overeenkomst, omdat Van Wijnen en SA RE&F waren afgehaakt. Fraxus heeft volgens aan Certitudo beloofd om HP1 af te nemen voor € 4 miljoen of alles (kennelijk inclusief HP2 en 3) af te nemen voor € 6/7 miljoen. Partijen zouden volgens Certitudo terugvallen op de nieuwe afspraak van 30 maart, die de verkoop betekende voor € 4 miljoen. Fraxus heeft evenwel vastgehouden aan (en vordert in het kader van haar beslaglegging en blijkens de bodemdagvaarding¹¹ ook op basis van) de Overeenkomst onder de opschortende voorwaarden, die in haar optiek nog steeds (en spoedig) vervuld kunnen worden. Al met al is niet aannemelijk geworden dat toen een door Certitudo aangeduide “Stenentransactie November 2019” de Overeenkomst zou hebben vervangen,

Hoewel de opschortende voorwaarden in de Overeenkomst, afgezien van de uiterlijke LOI-datum van 1 juli 2018, geen termijnen bevatten, was de Overeenkomst wel in het belang van Certitudo en ook naar de redelijkheid en billijkheid¹⁶ gericht op voortgang. Dit blijkt niet alleen uit die uiterlijke LOI-datum maar ook uit het in artikel 1.4, zij het voor de ontbindende voorwaarden, opgenomen termijnenschema:“1. indiening Welstand (CRK) 6 maanden na ondertekende anterieure overeenkomst¹⁷;

2. indiening aanvraag omgevingsvergunning uiterlijk 1 jaar na schriftelijke goedkeuring van Welstand (CRK)”.

Er is geen LOI meer. Er is geen concrete Belegger en Realisator genoemd. En een omgevingsvergunning is, ondanks de door Fraxus c.s. beweerde “go” van CRK (inmiddels: COK) uit januari of maart 2019¹⁸, nog steeds niet, ook niet door Fraxus zelf, aangevraagd. Laat staan dat een Onherroepelijke Omgevingsvergunning voor realisatie van het Project nu op een redelijke termijn zou zijn te verwachten.

Op grond van dit alles oordeelt het hof het voorshands aannemelijk (dat de bodemrechter zal oordelen) dat de drie cumulatieve opschortende voorwaarden niet meer (op een redelijke tijd) in vervulling zullen kunnen gaan, waaronder in ieder geval de LOI niet meer tijdig kan worden gesloten. De leveringsvordering komt daarom summier ondeugdelijk voor. Dit wordt niet anders doordat Certitudo inmiddels bij de bodemrechter een verzoekschrift heeft ingediend tot een voorlopig getuigenverhoor over de (on-)mogelijkheid van Fraxus om de Overeenkomst nog na te komen en over de partijbedoeling bij de Overeenkomst. Dat Certitudo aldus in afwachting van de mondelinge behandeling bij de bodemrechter¹⁹ meer zekerheid nastreeft, betekent niet dat deze zaak zowel feitelijk als juridisch dusdanig ingewikkeld zou zijn dat het leveringsbeslag niet zou kunnen worden opgeheven. Opmerking verdient nog dat Fraxus c.s. het leveringsbeslag overigens niet mogen gebruiken voor een gewone ABC-transactie die niet is voorzien in de Overeenkomst.

Of de in artikel 1.4 neergelegde ontbindende voorwaarden al dan niet zijn vervuld, waarover de voorzieningenrechter in eerste aanleg heeft geoordeeld, behoeft dan geen bespreking meer.

Deze beoordeling moet worden geplaatst binnen de ruimere belangenafweging.

Het beslag belemmert Certitudo in de vrijelijke beschikkingsmogelijkheden om het Perceel onbezwaard aan (potentiële) kopers aan te bieden, hindert haar in haar onderhandelingsmogelijkheden en belemmert haar in de (her-)financiering van het Perceel en de eventuele verdere ontwikkeling daarvan.

Het hof laat het standpunt van de gemeente over de al dan niet samenwerking met elk van beide partijen afzonderlijk hier verder buiten beschouwing omdat partijen daarover zeer recente en tegenstrijdige producties hebben overgelegd²⁰. Feit is wel dat de ontwikkeling en realisatie van HP1 zichtbaar stil ligt sinds de Overeenkomst van december 2017. Dit heeft een negatieve weerslag op de daarmee samenhangende ontwikkeling van HP2 en HP3. De Pakhoedgebouwen (op HP1) staan onbeheerd en moeten te zijner tijd tegen de vlakte voor de realisering van nieuwbouw. Het gebouw de Rots (op HP2), dat vanwege zijn monumentale waarde moet worden behouden, wordt door kennelijk slooplustige lieden bestookt. Deze onvoldoende gemotiveerd bestreden vernielingen op en verloedering van het gehele Hertzberger Park in het centrum van de gemeente²¹ geeft aanleiding tot brieven van bezorgde burgers, wordt negatief opgepikt in de media en toegeschreven aan Certitudo, van wie de reputatie daaronder te lijden heeft. Certitudo wil, mede in verband met de krakers, borden om het bouwwerk zetten. Zij heeft daar een 24 uurs beveiliging en draagt onweersproken zo’n € 200.000 tot € 300.000 aan leegstandkosten per jaar. Als gevolg van het leveringsbeslag stagneert de hele verdere ontwikkeling van het Hertzberger Park, wat Certitudo per 30 juni 2022 op een gemeentelijke boete van € 200.000 dreigt komen te staan als er dan geen nieuwe anterieure overeenkomst met de gemeente is²².

Daartegenover leggen het belang van Fraxus bij handhaving van haar leveringsbeslag, bezien in het licht van haar summierlijk ondeugdelijke leveringsvordering, en het belang van haar eigen ontwikkeling van HP1 met naamsbekendheid in de markt al met al onvoldoende gewicht in de schaal. Het kan nog langere tijd vergen voordat in de bodemprocedure definitief duidelijk zal zijn wie het gelijk aan haar zijde heeft, wat de ontwikkeling van het Hertzberger Park intussen waarschijnlijk verder zal frustreren. Mocht Fraxus uiteindelijk gelijk krijgen en Certitudo de grond van HP1 inmiddels hebben vervreemd, dan rest Fraxus in ieder geval nog, weliswaar als tweede keus, een schadevergoedingsvordering, die zij dan eventueel ook bij vermeerdering van eis kan instellen.

Certitudo heeft al met al een voldoende en spoedeisend belang bij de primair sub A gevorderde opheffing van het beslag, zodat die vordering alsnog zal worden toegewezen.