Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 25-06-2013, CA3542, 200.015.508

2.1

Het hof heeft in het tussenarrest van 19 juni 2012 Rabo toegelaten te bewijzen dat het ontslag op staande voet van [appellant] op 26 juli 2007 onverwijld is gegeven, in het bijzonder dat zij pas op 25 juli 2007 bekend werd met het feit dat [appellant] onjuiste informatie met betrekking tot zijn verblijfplaats in de maand juni 2007 had verstrekt.

2.2 In het getuigenverhoor aan de zijde van Rabo op 12 november 2012 zijn als getuigen gehoord [K] (hierna: [K]), [R], [B],[L] en [P] (hierna: [P]). Alleen [B] was ten tijde van zijn verhoor als getuige in dienst van Rabo.

2.3

In het tegengetuigenverhoor aan de zijde van [appellant] op 18 december 2012 zijn als getuigen gehoord [appellant] en [H] (hierna: [H]). In de voortzetting van het tegengetuigenverhoor aan de zijde van [appellant] op 7 maart 2013 zijn als getuigen gehoord [M] (hierna: [M]), [A] (hierna: [A]), [R] en [appellant].

2.4

Het hof heeft in een bijlage, die aan dit arrest zal worden gehecht, per onderwerp de essentie van de relevante getuigenverklaringen weergegeven.

2.5

Na het getuigenverhoor aan de zijde van Rabo op 18 december 2012 hebben verschillende (oud) professionele wielrenners in het openbaar bekend gemaakt dat zij in het verleden voorafgaande en tijdens wielerwedstrijden, zoals bijvoorbeeld de Tour de France, diverse vormen van doping hebben gebruikt. De eerste “bekentenis” op dit punt is gedaan in Amerika door[LA] op 17 januari 2013 tijdens een televisie interview. In Europa zijn vervolgens bekentenissen gevolgd door (oud) Rabo wielrenners, onder andere[DN] op 19 januari 2013, [TD] (hierna: [TD]) op 23 januari 2013, [appellant] op 31 januari 2013 en [MB] (hierna: [MB]) op 6 maart 2013. In de loop van het geding in hoger beroep is de aandacht verschoven naar de heimelijke en wijd verbreide cultuur van dopinggebruik in de professionele wielersport. Het feit dat [appellant] opnieuw zichzelf en [R] - ditmaal echter in het tegengetuigenverhoor aan de zijde van [appellant] op 7 maart 2013 - als getuigen heeft laten horen, ligt in het verlengde daarvan. Ook mr. Brantjes heeft desgevraagd verklaard dat het opnieuw laten horen van deze getuigen is geschied naar aanleiding van de dopingbekentenis van [appellant].

2.6

Het hof benadrukt echter, dat het in deze zaak gaat om de rechtsgeldigheid van het ontslag op staande voet dat Rabo op 26 juli 2007 aan [appellant] heeft verleend. De reden(en) voor dit ontslag op staande voet was/waren - kort gezegd - dat [appellant] volgens Rabo in strijd met de geldende regels (van UCI en zijn arbeidsovereenkomst) belangrijke onjuiste informatie met betrekking tot zijn verblijfplaats in de maand juni 2007 had verstrekt, te weten dat hij, voorafgaande aan de door Rabo (in de periode van 25 tot en met 29 juni 2007) georganiseerde training in de Pyreneeën, in Mexico verbleef om zich op de Tour de France voor te bereiden, terwijl dit ten aanzien van tenminste één dag (13 juni 2007) niet het geval was. Het hof verwijst naar rechtsoverweging 5.2 van het tussenarrest van 19 juni 2012.

2.7

[appellant] maakte sedert september 2005 deel uit van de Registered Testing Pool (RTP). Hij was verplicht op grond van de Anti Doping Rules van de UCI Cycling Regulations nauwkeurige informatie omtrent zijn verblijfplaats (“accurate whereabouts information”) te verstrekken teneinde zogenaamde “Out-of Competition-Testing” te kunnen laten plaatsvinden, dit om op (verboden) dopinggebruik te controleren en dit tegen te gaan. Hierbij is van belang dat wanneer een wielrenner geen of onjuiste informatie (heeft) verstrekt met betrekking tot zijn verblijfplaats, hij zich op deze wijze aan deze dopingcontroles kan onttrekken, zodat niet kan worden vastgesteld of hij daadwerkelijk doping (heeft) gebruikt.

2.8

2.12 Met betrekking tot de Rabo wielerploeg en de wijze waarop deze ploeg in de aanloop naar de Tour de France in 2007 heeft gefunctioneerd, hebben zowel de getuigen aan de zijde van Rabo als de getuigen aan de zijde van [appellant] in grote lijnen het volgende beeld geschetst. De Rabo wielerploeg was samengesteld uit wielrenners van verschillende nationaliteiten, die woonachtig waren in verschillende landen en zelfs op verschillende continenten. Omstreeks januari 2007 heeft een trainingsbijeenkomst plaatsgevonden waar de meeste renners en in ieder geval ook de ploegleider [B] aanwezig waren. Tijdens die bijeenkomst zijn onder andere afspraken gemaakt voor een gemeenschappelijke training die van 25 juni tot en met 29 juni 2007 in de Pyreneeën zou plaatsvinden. Voor het overige stelde het merendeel van de renners een individueel trainingsprogramma vast. Sommige renners hadden meer begeleiding nodig van de ploegleider dan anderen. Met jongere renners had de ploegleider meer contact dan met oudere, dat wil zeggen, ervaren renners. [appellant] was een ervaren renner. Hij was een van de renners van wie het vanaf het begin van 2007 duidelijk was dat hij in dat jaar aan de Tour de France zou deelnemen (naast [MC] en [MB]).

2.13

[appellant] heeft als getuige verklaard dat hij zijn eigen trainingsprogramma maakte, geheel in lijn met artikel 9.3 van de arbeidsovereenkomst (zie rechtsoverweging 2.11). Dat deed hij in de loop van het jaar, afhankelijk van de wedstrijden die hij reed. In januari 2007 heeft [appellant] aangegeven welke wedstrijden hij wilde gaan rijden (de laatste daarvan was de Giro d’Italia, die van 12 mei 2007 tot en met 3 juni 2007 werd verreden). [appellant] heeft tijdens de bijeenkomst in januari 2007 niet concreet aangegeven waar hij zou gaan trainen. Ook [B] heeft als getuige bevestigd dat [appellant] iemand was die heel individueel trainde en zijn eigen plan trok. Dit sluit ook aan bij de getuigenverklaring van [R], die [appellant] als een ervaren renner heeft beschreven.

2.15

2.16 Met betrekking tot hetgeen is verklaard ten aanzienvan deze e-mailwisseling verwijst het hof naar de (gedeeltelijke) weergave van de getuigenverklaringen onder 1 van de bijlage die aan dit arrest is gehecht.

2.17

[B] heeft de e-mail van 24 april 2007 van [appellant] aan hem als een vreemde mail gekwalificeerd. Hij heeft deze naar [R] doorgestuurd om af te handelen. Uit de contacten tussen [B] en [R] kwam duidelijk naar voren dat [appellant] de voorbereidingen in Mexico zou gaan doen en dat [appellant] zou zorgen voor goede, naar het hof begrijpt, juiste whereabouts. Het trainingskamp in de Pyreneeën moest stilgehouden worden, volgens [R] voor de pers, aldus [B]. Ook [R] heeft als getuige verklaard dat [appellant] zijn training in de Pyreneeën voor de pers stil wilde houden en voorts dat uit de contacten over en weer naar voren kwam dat [appellant] eerst zou trainen in Mexico, dat hij daarna zou terugkomen voor de training in de Pyreneeën en dat hij zou zorgen voor juiste whereabouts. [R] heeft in zijn e-mail van 30 april 2007 het woord cover-up genoemd. Met betrekking tot dat woord heeft [R] als getuige verklaard dat hij, naar het hof begrijpt, [appellant] erop heeft gewezen dat hij, [appellant], moest zijn waar hij zei dat hij was, dat [R] niet zou meewerken aan een gefingeerde plaats waar [appellant] zou gaan trainen, en dat [appellant] hem verzekerde dat dat niet het geval zou zijn. [R] heeft dit nog eens uitdrukkelijk, bij wijze van waarschuwing, aan [appellant] in zijn e-mail van 30 april 2007 bevestigd. Het hof is van oordeel dat de verklaringen van [B] en [R] op essentiële punten op elkaar aansluiten. Op grond van deze verklaringen oordeelt het hof, dat [B] en/of [R] ervan mocht(en) uitgaan dat [appellant] naar Mexico zou gaan voorafgaande aan de training in de Pyreneeën.

2.18

Volgens [appellant] daarentegen was eind april 2007 wel bij Rabo (het begin van) de wetenschap dat hij nooit in Mexico zou gaan trainen aanwezig. Dit moet worden afgeleid uit de bewoordingen “as I am supposed to be in Mexico at the time” in zijn e-mail van 24 april 2007 aan [B] en uit de bewoordingen “it is out of the question dat your employer is going to cooperate in some cover up operation” in de e-mail van 30 april 2007 van [R] aan hem.

2.19

In dit verband heeft [appellant] als getuige verklaard dat zijn eerdergenoemde e-mail aan [B] een reminder was dat [B] niet moest vertellen dat hij niet in Mexico was (bedoeld zal zijn: zou gaan). Dit staat naar het oordeel van het hof echter niet in deze e-mail vermeld en kan daaruit ook niet worden afgeleid. Volgens [appellant] heeft hij die reminder aan [B] gestuurd met het oog op mogelijke vragen aan [B] over wie er wel of niet mee zou doen aan de Tour de France en hoe de voorbereidingen zouden worden getroffen. Een reminder, zonder enige concrete aanleiding, acht (ook) het hof niet begrijpelijk. De verklaring van [appellant] op dit punt is dan ook weinig geloofwaardig, zodat het hof aan deze verklaring voorbij gaat.

2.20

Uit de getuigenverklaring van [appellant] blijkt voorts niet op grond waarvan [R] uit de eerdergenoemde e-mail van [appellant] aan [B] had moeten afleiden dat [appellant] niet naar Mexico zou gaan. [appellant] heeft verklaard dat “Mexico” tijdens het telefoongesprek dat plaatsvond na de ontvangst door [R] van zijn e-mail aan [B], aan de orde is geweest en dat [R] tegen hem heeft gezegd dat hij gewoon naar Mexico kon gaan. [appellant] heeft vervolgens verklaard zich niet meer te kunnen herinneren wat hij toen tegen [R] heeft gezegd, maar hij heeft [R] niet uit de droom geholpen, door duidelijk tegen [R] te zeggen dat hij helemaal niet van plan was om naar Mexico te gaan. Dat had hij, zo blijkt uit het vervolg van zijn verklaring, wel kunnen zeggen, maar dat heeft hij niet gedaan. Zijn daaropvolgende conclusie dat hij zich onmogelijk kon voorstellen dat [R] dacht dat hij naar Mexico zou gaan, is in strijd met hetgeen [R] volgens [appellant] zelf heeft verklaard.

2.21 Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen kan aan de inhoud van de hiervoor vermelde e-mail wisseling geen aanwijzing worden ontleend dat Rabo eind april 2007 wist dat [appellant] niet in juni 2007 in Mexico zou verblijven.

2.23

Met betrekking tot hetgeen is verklaard ten aanzien van deze ontmoeting verwijst het hof naar de (gedeeltelijke) weergave van de getuigenverklaringen onder 2 van de bijlage die aan dit arrest is gehecht.

2.24

2.25

Het hof heeft in rechtsoverweging 4.10 van het tussenarrest van 19 juni 2012 als vaststaand feit vermeld dat [appellant] op 15 juni 2007 aan [B] heeft verzocht hem de routes van de Alpenetappes toe te sturen en dat [R] die routes de dag erna (dus op 16 juni 2007) naar [appellant] in Lazise (Italië) heeft gefaxt.

2.26

Met betrekking tot hetgeen is verklaard ten aanzien van de toezending van de routes van de Alpenetappes op 16 juni 2007 verwijst het hof naar de (gedeeltelijke) weergave van de getuigenverklaringen onder 3 van de bijlage die aan dit arrest is gehecht.

2.27

Het enkele feit dat [R], naar aanleiding van een verzoek van [appellant] aan [B], op 16 juni 2007 de routes van de Alpenetappes naar een fax in Lazise heeft gestuurd, betekent niet dat [R] op dat moment wist, althans kon weten dat [appellant] op dat tijdstip niet in Mexico verbleef. [appellant] zelf heeft als getuige verklaard, dat hij dit faxnummer (van zijn fietsenwinkel in Italië) aan [B] had opgegeven als adres waar deze routes naar toe moesten worden gestuurd. In die zin acht het hof de verklaring van [R] dat hij deze routes gedachteloos naar dit faxnummer heeft gezonden, mede gelet op het feit dat er meer renners waren die om deze routes vroegen, geloofwaardig. Voorts is van belang dat gesteld noch gebleken is dat [appellant] aan Rabo heeft meegedeeld op welk moment hij in de Alpen zou gaan trainen en dat ook na afloop van de Pyreneeën training nog voldoende tijd was om de Alpenetappes te gaan trainen.Sms’je van [B] aan [appellant] op 24 juni 2007

2.28

2.29

2.31 Met betrekking tot hetgeen is verklaard ten aanzien van de contacten tussen Rabo en [appellant] tijdens de Pyreneeën training verwijst het hof naar de (gedeeltelijke) weergave van de getuigenverklaringen onder 5 van de bijlage die aan dit arrest is gehecht. Vast staat dat [appellant] van 25 tot en met 29 juni 2007 in de Pyreneeën zou trainen en ook heeft getraind. Zowel [R] als [appellant] hebben als getuige verklaard dat zij telefonisch contact met elkaar hebben gehad in deze periode, waarbij aan de orde is geweest of [appellant] zijn verblijfplaats met betrekking tot deze periode had doorgegeven aan UCI. Zowel [R] als [appellant] hebben aan UCI doorgegeven dat [appellant] in die periode in de Pyreneeën trainde. Rabo heeft er - voor zover het de Pyreneeën training betrof - dus op toegezien dat de opgegeven verblijfplaats overeenstemde met de feitelijke verblijfplaats. Dit betekent niet dat Rabo wist dat [appellant] niet in Mexico was geweest. Het hof acht in dit verband van belang dat [R] als getuige heeft verklaard dat [appellant] in genoemd telefonisch contact tegen hem had gezegd dat hij terug was gekomen uit Mexico en was doorgegaan naar de Pyreneeën.

2.32

Met betrekking tot hetgeen is verklaard ten aanzien van de recorded warning verwijst het hof naar de (gedeeltelijke) weergave van de getuigenverklaringen onder 6 van de bijlage die aan dit arrest is gehecht. Met betrekking tot hetgeen is verklaard ten aanzien van de boete verwijst het hof naar de (gedeeltelijke) weergave van de getuigenverklaringen onder 7 van de bijlage die aan dit arrest is gehecht.

2.33

Uit de getuigenverklaringen van [R] en [appellant] blijkt dat [R] de recorded warning telefonisch met [appellant] heeft besproken. [R] heeft verklaard dat [appellant] hem ten aanzien van alle in de recorded warning vermelde punten een (het hof begrijpt) plausibele verklaring heeft verstrekt. De kern daarvan was dat de per post aan UCI verzonden informatie te laat was opgestuurd en/of te laat door UCI was ontvangen. [R] heeft voorts verklaard dat hij geen reden had om te twijfelen of [appellant] in juni 2007 in Mexico zat, omdat [appellant] dat altijd aan [R] had aangegeven.[appellant] heeft als getuige op vragen van het hof regelmatig ontwijkende antwoorden gegeven. Op één belangrijk punt echter sluit de verklaring van [appellant] aan bij die van [R]. Ook [appellant] spreekt over onjuistheden (het hof begrijpt: administratieve slordigheden), maar niet over onwaarheden, op één uitzondering na, te weten de ontmoeting die [appellant] met [B] op 6 juni 2007 in Bergamo heeft gehad. Ten aanzien van die ontmoeting verwijst het hof naar hetgeen hiervoor in de rechtsoverwegingen 2.22 tot en met 2.24 is overwogen.

2.34

Met betrekking tot deze recorded warning is voorts van belang dat deze niet refereert aan het feit dat [appellant] in juni 2007 niet in Mexico is geweest.

2.35

Anders dan [appellant] in zijn memorie van antwoord na enquête heeft aangevoerd, is niet van belang dat in de recorded warning is vermeld dat hij aan UCI had opgegeven dat hij tot 28 juni 2007 in Mexico zou blijven en dat deze informatie niet juist was omdat hij tenminste op 26 juni 2007 in Italië terug was. Uit de recorded warning blijkt dat [appellant] op 12 juni 2007 een brief aan UCI vanuit Mexico heeft gepost om UCI te informeren dat hij tot 28 juni 2007 in Mexico zou verblijven. UCI heeft de brief van [appellant] op 29 juni 2007 ontvangen en op diezelfde datum de recorded warning aan [appellant], met een afschrift aan Rabo, gezonden. Het hof verwijst naar het telefoongesprek dat [R] en [appellant] hebben gevoerd tijdens de Pyreneeën training (zie rechtsoverweging 2.31). Naar aanleiding van dat telefoongesprek heeft (ook) [appellant] een update van zijn verblijfplaats aan UCI verstrekt. [appellant] heeft als getuige met betrekking tot deze update van zijn whereabouts een gedetailleerde verklaring afgelegd, te weten dat hij deze update op 26 juni 2007 naar zijn huis heeft gestuurd, omdat hij geen faxnummer van UCI had, en dat zijn vrouw deze update de 27e, na middernacht, aan UCI heeft doorgestuurd. Gelet op het voorgaande moet worden aangenomen dat toen [appellant] en Rabo de recorded warning van 29 juni 2007 ontvingen, de vermelding in de recorded warning dat [appellant] tot 28 juni 2007 in Mexico zou verblijven, achterhaald was door de hiervoor vermelde update van de whereabouts door zowel [appellant] als [R]. Voor [R] was de onjuiste opgave in de recorded warning van 29 juni 2007 met betrekking tot de periode vanaf 25 juni 2007 geen reden om te twijfelen aan de verblijfplaats van [appellant] in de periode vóór 25 juni 2007, omdat [appellant] in het eerdergenoemde telefoongesprek tijdens de Pyreneeën training tegen hem had gezegd dat hij in Mexico zat en op tijd was teruggekomen voor deze training. Voorts staat vast dat deze training al lang van tevoren was gepland en dat de e-tickets voor deze training in april 2007 aan [appellant] waren gezonden. Het hof verwijst naar rechtsoverweging 4.9 van het tussenarrest van 19 juni 2012.

2.38

Uit de hiervoor vermelde getuigenverklaringen blijkt dat de persconferentie op 24 juli 2007 is voorbereid en gegeven door [R], [appellant] en [K]. [R] heeft als getuige verklaard dat [appellant] tijdens de voorbereiding van de persconferentie de uitleg gaf, die [R] (en anderen) ook daarvoor al had(den) gehoord. Die uitleg kwam erop neer dat [appellant] in juni 2007 in Mexico was geweest, dat hij vele getuigen had die dat ook konden verklaren, zoals mensen uit het dorp, familie en dat er foto’s waren gemaakt waar hij had getraind. Voor zover het de recorded warning betrof, was sprake van administratieve slordigheden. [appellant] gaf voor “alles” een uitleg en (ook) [R] was ervan overtuigd dat [appellant] in Mexico was geweest. Tijdens de persconferentie is meegedeeld dat [appellant] in juni 2007 in Mexico was geweest, aldus [R].[K] heeft als getuige een gelijkluidende verklaring afgelegd. [K] heeft verklaard dat hij tijdens de voorbereiding van de persconferentie de recorded warning alinea voor alinea met [appellant] heeft doorgenomen en dat [appellant] een duidelijke uitleg heeft gegeven met betrekking tot de door hem aan UCI verstrekte informatie ten aanzien van zijn verblijf in Mexico in juni 2007. Er was sprake van administratieve slordigheden (een brief die te laat was gepost, een brief die er te lang over had gedaan). Tijdens de voorbereiding van de persconferentie heeft [appellant] gezegd dat hij in juni 2007 in Mexico was, daarover bestond bij [K] geen enkele twijfel. [K] geloofde [appellant] en dat kwam mede omdat hij van [R] absoluut niet de indruk had dat deze dacht dat [appellant] in die periode niet in Mexico was geweest. [K] heeft voorts verklaard dat tijdens de persconferentie is meegedeeld dat [appellant] in juni 2007 in Mexico was en dat sprake was van administratieve slordigheden van [appellant] bij het opgeven van zijn whereabouts.Ook de verklaring van [appellant] zelf sluit geheel aan bij de verklaringen van [R] en [K]. Volgens [appellant] heeft [K] hem tijdens de voorbereiding van de persconferentie gevraagd of hij in juni 2007 in Mexico was geweest en heeft hij deze vraag bevestigend beantwoord. Tijdens de persconferentie is meegedeeld dat [appellant] in juni 2007 in Mexico zat en voorts dat sprake was van administratieve slordigheden met betrekking tot de opgave van zijn whereabouts aan UCI.

2.39

2.40 Met betrekking tot hetgeen is verklaard ten aanzien van deze gebeurtenis verwijst het hof naar de (gedeeltelijke) weergave van de getuigenverklaringen onder 9 van de bijlage die aan dit arrest is gehecht.

2.41

Ook hier geldt dat de verklaringen van [R] en [appellant] met betrekking tot het gesprek dat tussen hen op 25 juli 2007 heeft plaatsgevonden naar aanleiding van de mededeling van [C] aan [R] op 25 juli 2007 dat [C] [appellant] op 13 juni 2007 in de Dolomieten had gezien, geheel op elkaar aansluiten. Beide getuigen hebben verklaard dat [appellant], na gedraai, hierin bestaande dat [appellant] eerst zei dat hij niet en daarna zei dat hij wel in Mexico was geweest, uiteindelijk aan [R] heeft bevestigd dat hij in de maand juni 2007 niet in Mexico was geweest. Het hof acht van belang dat [appellant] ook heeft verklaard dat hij de vraag van [R] of hij in Mexico was geweest “heel dom vond” (immers volgens [appellant] wist [R] dat hij in juni 2007 niet in Mexico was geweest), dat hij daarop heeft geantwoord, zoals hiervoor vermeld, maar dat hij [R] er niet mee heeft geconfronteerd dat [R] dit volgens hem al lang wist. Voorts heeft [R] als getuige verklaard dat hij op 26 juli 2007, in het bijzijn van [K], [P] en [A], nogmaals [C] heeft gebeld. Dat telefoongesprek vormde voor [R] de bevestiging van de ontdekking dat [appellant] niet in Mexico was geweest. Ook om die reden acht het hof de verklaring van [R] dat hij er toen pas achter kwam dat [appellant] niet in Mexico was geweest geloofwaardig. Niet aannemelijk is immers waarom [R] nog een tweede keer bij [C] navraag zou hebben gedaan, als hij al wist dat [appellant] niet in Mexico was geweest.

2.42

Het hof verwijst naar de (gedeeltelijke) weergave van de getuigenverklaring van [P] onder 10.1 van de bijlage die aan dit arrest is gehecht. [P] heeft als getuige verklaard dat hij in het weekend van 21 en 22 juli 2007 met [R] heeft gesproken over de onjuiste whereabouts van [appellant] en over de verblijfplaats van [appellant], omdat er naar aanleiding van berichten in de Deense pers twijfels waren of [appellant] wel de waarheid sprak. Volgens [P] heeft [R] tegen hem gezegd dat [appellant] “met overtuiging” had verklaard dat hij in Mexico was geweest. Voorts heeft [P] als getuige verklaard dat hij telefonisch contact heeft gehad met [R] op 25 juli 2007, toen laatstgenoemde hem vertelde dat [appellant] uit de Tour de France zou worden teruggetrokken omdat hij had gelogen over zijn verblijfplaats, dit naar aanleiding van de mededeling die [C] aan [R] had gedaan dat hij [appellant] op 13 juni 2007 in de Dolomieten had gezien. [P] heeft verklaard dat [R] tijdens hun telefoongesprek strijdbaar en oprecht verontwaardigd was. Het hof ziet geen reden aan de geloofwaardigheid van die verklaring te twijfelen. Ook deze verklaring vormt een bevestiging van het feit dat Rabo pas op 25 juli 2007 bekend werd met het feit dat [appellant] onjuiste informatie met betrekking tot zijn verblijfplaats in de maand juni 2007 had verstrekt.

2.43

Het hof verwijst naar de (gedeeltelijke) weergave van de getuigenverklaring van[L] onder 6.3 van de bijlage die aan dit arrest is gehecht.[L] heeft als getuige verklaard dat hij na afloop van de begeleidersvergadering, die plaatsvond na de Giro d’Italia, van mening was dat [appellant] in juni 2007 naar Mexico zou gaan. Mogelijk had [appellant] hem dat tijdens de Ronde van Italië verteld. Ook deze verklaring vormt een bevestiging dat [appellant] in juni 2007 in Mexico zou verblijven.2.44 Het hof verwijst naar de (gedeeltelijke) weergave van de getuigenverklaring van [H] onder 10.2 van de bijlage die aan dit arrest is gehecht. [H] heeft als getuige verklaard dat collega renners niet met elkaar uitwisselden waar zij verbleven en dat hij - naar het hof begrijpt in de periode voorafgaande aan de Tour de France - niet wist waar [appellant] zat. Verder heeft [H] verklaard dat hij hoorde dat het goed mis was en dat er iets met de whereabouts van [appellant] was. Dit laatste punt van zijn verklaring valt naar het oordeel van het hof onder de categorie geruchten, ook al omdat [H] met betrekking tot het tijdstip waarop hij over deze geruchten heeft gehoord, wisselende data heeft genoemd. Dit betekent dat deze verklaring het bewijs van Rabo niet kan ontzenuwen.

2.45

Het hof verwijst naar de (gedeeltelijke) weergave van de getuigenverklaring van [M] onder 10.3 van de bijlage die aan dit arrest is gehecht. [M] heeft als getuige verklaard dat hij in het geheel niet betrokken was bij de trainingen van de renners voorafgaande aan de start van de Tour de France, dat hij niet wist waar [appellant] in 2007, voorafgaande aan de start van de Tour de France, trainde en dat hij noch tijdens noch buiten de Tour de France met [appellant] heeft gesproken over zijn verblijfplaats in de maand juni 2007. Dit betekent dat deze getuigenverklaring noch kan bijdragen aan het door Rabo te leveren bewijs noch aan het tegenbewijs aan de zijde van [appellant].

2.46

Het hof verwijst naar de (gedeeltelijke) weergave van de getuigenverklaring van [A] onder 10.4 van de bijlage die aan dit arrest is gehecht. [A] heeft verklaard dat hij met betrekking tot de persconferentie op 24 juli 2007 adviseerde over de communicatie. Tijdens die persconferentie is gezegd dat [appellant] in Mexico had verbleven. [A] heeft verklaard dat wat er toen gezegd werd, waar was. Hij heeft voorts verklaard dat hij aan [R] heeft gevraagd naar de verblijfplaats van [appellant] en dat [R] hem heeft meegedeeld dat [appellant] in Mexico zat. [A] heeft desgevraagd verklaard dat hij de absolute overtuiging had dat [R] de waarheid sprak, toen hij zei dat [appellant] in Mexico zat. Het hof ziet geen reden aan de geloofwaardigheid van die verklaring te twijfelen. Ook deze verklaring draagt bij aan het door Rabo te leveren bewijs.

2.47

2.48

Het voorgaande brengt mee dat het hof thans dient te beoordelen of de door Rabo aangevoerde dringende reden(en) het aan [appellant] gegeven ontslag op staande voet kan/kunnen rechtvaardigen. Aan de beoordeling van die vraag is de kantonrechter niet toegekomen, aangezien de kantonrechter van oordeel was dat aan dit ontslag een (wettelijk) gebrek kleefde, te weten dat het ontslag niet onverwijld was gegeven.

2.49

2.51 Het hof stelt voorop dat [appellant] op grond van de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst een grote mate van vrijheid had om zijn eigen trainingsprogramma vast te stellen. Op dat punt bestond geen instructiebevoegdheid bij Rabo, met dien verstande dat [appellant] - op eigen initiatief - gebruik kon maken van de kennis en expertise van Rabo (zie artikel 9.3 van de arbeidsovereenkomst). Voorts is van belang dat het tot de verantwoordelijkheid van [appellant], als deelnemer van de Registered Testing Pool (RTP), behoorde om “accurate whereabouts information” aan UCI te verschaffen (zie hiervoor rechtsoverweging 2.11). De door [appellant] aan UCI verstrekte whereabouts information was “strictly confidential”en werd dus niet met Rabo gedeeld. Wanneer een renner voor een test niet werd aangetroffen op de door hem meest recente opgegeven locatie, ontving de renner van de Anti Doping Commission van UCI een schriftelijke waarschuwing (written warning), die - indien een deugdelijke verklaring van de renner uitbleef - werd omgezet in een geregistreerde waarschuwing (recorded warning). Indien drie geregistreerde waarschuwingen werden gegeven in een periode van 18 maanden, werd dit beschouwd als een schending van de antidoping regelgeving, hetgeen kon leiden tot schorsing van de betrokken renner. Tot omstreeks juni 2007 werden alleen de renners ervan op de hoogte gesteld wanneer zij niet op correcte wijze aan hun verplichtingen voldeden. Vanaf juni 2007 ontving ook de wielerploeg, waar de renner onder contract stond, van UCI een afschrift van een recorded warning.

2.52 Tussen partijen is niet in geschil dat [appellant] onjuiste informatie over zijn verblijfplaats in de maand juni 2007 aan UCI heeft verstrekt. Het hof verwijst naar de recorded warning van 29 juni 2007. Daaruit blijkt:1. dat UCI pas achteraf, te weten op 11 juni 2007, door middel van een brief die op 8 juni 2007 in Italië was gepost, op de hoogte is gesteld dat [appellant] in Mexico zou zijn van 4 tot 12 juni 2007;en 2. dat UCI pas achteraf, te weten op 29 juni 2007, door middel van een brief die op 12 juni 2007 in Mexico was gepost, werd geïnformeerd dat [appellant] in Mexico zou verblijven tot 28 juni 2007, terwijl dit niet juist was omdat [appellant] in ieder geval, zoals vermeld in de recorded warning, op 26 juni 2007 in Italië terug was. Blijkens de tekst van de recorded warning had deze betrekking op het verstrekken van onjuiste informatie met betrekking tot de data van het verblijf van [appellant] in Mexico. In de recorded warning is niet tot uitdrukking gebracht dat de daarin vermelde verblijfplaats van [appellant] (Mexico) onjuist was. Dit betekent en dat is ook de strekking van de recorded warning dat het slechts om administratieve vergissingen/slordigheden ging, waarvoor een verklaring was te vinden in het te laat posten van een brief in Italië en in een vertraagde ontvangst van een brief die in Mexico was gepost. [appellant] werd gewaarschuwd dat hij informatie en wijzigingen met betrekking tot zijn verblijf vóóraf aan UCI diende te verstrekken.

2.53

Het hof heeft hiervoor, bij de beoordeling van de vraag of het ontslag op staande voet onverwijld is gegeven, geoordeeld dat Rabo ten tijde van de recorded warning niet wist dat [appellant] in juni 2007 niet in Mexico was. Integendeel, Rabo ging ervan uit, omdat [appellant] dat zo had aangegeven, dat dit wel het geval was. Bij die stand van zaken paste het dan ook dat Rabo [appellant] voor zijn administratieve slordigheden op 3 juli 2007 een boete heeft opgelegd van € 10.000,-. [appellant] had een (toen plausibel geoordeelde) verklaring voor zijn slordigheden gegeven, Rabo legde een boete op om de ernst van de naleving van de regels te onderstrepen en Rabo ging ervan uit dat daarmee de kous af was. Een en ander is ook (in de tweede alinea) van de ontslagbrief van 26 juli 2007 verwoord. [R] heeft in dit verband als getuige verklaard dat het de eerste keer was dat hij een renner een boete gaf. Dat Rabo [appellant] toen niet op staande voet heeft ontslagen, kan niet aan Rabo worden tegengeworpen, omdat het op dat moment - slechts - om administratieve slordigheden leek te gaan.

2.54

Ook op 24 juli 2007, tijdens de door Rabo gegeven persconferentie in Pau, waarbij ook [appellant] aanwezig was, is de recorded warning aan de orde geweest en is op basis van de herhaalde, achteraf dus onjuist gebleken, mededelingen van [appellant], bekend gemaakt dat [appellant] in juni 2007 in Mexico was geweest en dat met betrekking tot de recorded warning sprake was van administratieve slordigheden. Het hof verwijst naar hetgeen hiervoor in de rechtsoverwegingen 2.38 en 2.39 is overwogen.

2.55

Op 25 juli 2007 is de bom gebarsten en kreeg [R] - kort gezegd - van [C] te horen dat [C] [appellant] op 13 juni 2007 in de Dolomieten had gezien. [appellant] heeft op 25 juli 2007 (uiteindelijk) aan [R] toegegeven dat de mededelingen van [C] aan [R] juist waren en dat hij niet in Mexico was geweest. Het hof verwijst naar hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 2.41 is overwogen. Ook dit is verwoord in de (derde alinea) van de ontslagbrief van 26 juli 2007.

2.56

Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat [appellant] op essentiële momenten (ten tijde van de recorded warning op 29 juni 2007 en de boete op 3 juli 2007, de persconferentie op 24 juli 2007 en de bekendwording op 25 juli 2007 dat [appellant] op 13 juni 2007 door [C] in de Dolomieten was gezien) onjuiste informatie heeft verstrekt met betrekking tot zijn verblijfplaats in de maand juni 2007; hij heeft over die verblijfplaats herhaaldelijk gelogen. Uitgekomen is dat hij tenminste op één dag in Italië was gezien. Dat levert naar het oordeel van het hof (objectief gezien) een dringende reden voor ontslag op staande voet op.

2.57

[appellant] wist dat én UCI én Rabo aan het het verstrekken van de juiste whereabouts groot belang hechtten. Voor zover het UCI betreft blijkt dit uit de duidelijke tekst van de recorded warning van 29 juni 2007. Voor zover het Rabo betreft blijkt dit uit de in rechtsoverweging 2.11 vermelde bepalingen uit de arbeidsovereenkomst, uit de e-mail van 30 april 2007 van [R] aan [appellant] (zie hiervoor rechtsoverweging 2.17) en uit de in rechtsoverweging 4.14 van het tussenarrest van 19 juni 2012 vermelde e-mail van 3 juli 2007 van Rabo aan [appellant], waarin [appellant] de eerdergenoemde boete kreeg opgelegd. zelf daarentegen heeft als getuige verklaard dat de recorded warning niets voor hem betekende. Die verklaring bevestigt dat [appellant] op grove wijze de ter zake geldende regels aan zijn laars heeft gelapt en dat hij tevens op ernstige wijze de belangen van Rabo heeft geschaad en het vertrouwen van Rabo diep heeft geschonden (zie de vijfde alinea van de ontslagbrief van 26 juli 2007), dit terwijl het tot zijn verantwoordelijkheid behoorde om accurate whereabouts te verstrekken. Dit betekent dat ook aan het vereiste van de zogenaamde subjectieve dringendheid is voldaan.

2.58

Bij het voorgaande acht het hof van belang dat [appellant] door Rabo is beschouwd als een potentiële winnaar van de Tour de France in 2007. Door zijn handelwijze is het imago van Rabo en van de ploeg(genoten) van [appellant] ernstig geschaad en heeft dit ook financiële consequenties gehad voor Rabo, haar sponsors en de individuele renners: zij allen zijn door de handelwijze van [appellant] vele inkomsten misgelopen.

2.59

2.60

2.62

Rabo heeft aangevoerd dat [appellant] door opzet of schuld (een) dringende reden(en) aan haar heeft gegeven om de arbeidsovereenkomst op 26 juli 2007 onverwijld op te zeggen, zodat [appellant] jegens haar schadeplichtig is op grond van artikel 7:677 lid 3 BW. Het hof heeft hiervoor geoordeeld dat Rabo [appellant] op 26 juli 2007 terecht op staande voet heeft ontslagen wegens (een) dringende reden(en). [appellant] heeft de door Rabo gestelde schadeplichtigheid uitsluitend bestreden op de grond dat hij ten onrechte op staande voet is ontslagen (zie punt 44 memorie van antwoord in incidenteel appel) en niet (mede) op de grond dat bij hem geen sprake was van opzet of schuld (Hoge Raad 14 maart 2008, LJN BC6641). Voorts vloeit uit hetgeen hiervoor in de rechtsoverwegingen 2.56 tot en met 2.58 is overwogen voort, dat [appellant] schuld draagt in de zin van artikel 7:677 lid 3 BW. Dit betekent dat [appellant] schadeplichtig is jegens Rabo.

2.63

Rabo heeft onder punt 47 van haar conclusie van eis in reconventie als gefixeerde schadevergoeding een bedrag gevorderd van € 155.376,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van het instellen van deze vordering (23 april 2008). Voor de berekening van dit bedrag heeft Rabo verwezen naar punt 35 van haar conclusie van antwoord in conventie. Het hof overweegt dat de berekening onder punt 35 van de conclusie van antwoord in conventie is geschied in het kader van het verweer van Rabo tegen de vordering (in conventie) van [appellant] op grond van de door [appellant] gestelde schadeplichtigheid van Rabo jegens hem op grond van artikel 7:677 lid 1 BW. De door Rabo in reconventie gevorderde gefixeerde schadevergoeding heeft echter betrekking op het (omgekeerde) geval waarin [appellant] jegens Rabo schadeplichtig is op grond van artikel 7:677 lid 3 BW. Dit betekent dat het hof de eerdergenoemde berekening van Rabo niet zal volgen.

2.64

Op grond van artikel 7:680 lid 1 BW in verbinding met artikel 7:672 lid 1 en lid 3 BW - in zoverre vult het hof ambtshalve de rechtsgronden aan - gold voor [appellant] - de schadeplichtige partij - een opzegtermijn van één maand en diende hij, bij gebreke van een schriftelijke overeenkomst of een gebruik, tegen het einde van de maand op te zeggen. Dit brengt mee dat bij een regelmatige opzegging door [appellant] op 26 juli 2007 het dienstverband zou zijn geëindigd per 1 september 2007. Uitgaande van het salaris van [appellant] van (afgerond) € 70.833,- bruto per maand, bedraagt de gefixeerde schadevergoeding € 84.543,- bruto (€ 13.710,- bruto wegens het resterende loon over de maand juli 2007 en € 70.833,- bruto wegens loon over de maand augustus 2007). Het hof zal de door Rabo gevorderde gefixeerde schadevergoeding tot dit bedrag toewijzen. Met betrekking tot de door Rabo gevorderde wettelijke rente over dit bedrag vanaf 23 april 2008 verwijst het hof naar hetgeen hierna in rechtsoverweging 2.77 zal worden overwogen. Grief III in het incidenteel hoger beroep slaagt gedeeltelijk.

2.65

Vervolgens dient het hof te beoordelen of, zoals [appellant] heeft gesteld en Rabo gemotiveerd heeft betwist, de opzegging door Rabo op 26 juli 2007 kennelijk onredelijk is.

2.66

2.67

In artikel 7:681 lid 1 BW is bepaald dat indien een van de partijen de arbeidsovereenkomst, al of niet met inachtneming van de voor de opzegging geldende bepalingen, kennelijk onredelijk opzegt, de rechter steeds aan de wederpartij een schadevergoeding kan toekennen.

2.68

Op grond van artikel 7:681 lid 2 aanhef en onder a BW zal opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever onder andere kennelijk onredelijk geacht kunnen worden wanneer deze geschiedt onder opgave van een voorgewende of valse reden.

2.69

Een voorgewende reden is een bestaande reden die niet de werkelijke ontslaggrond is. Een valse reden is een reden die niet bestaat.

2.73 Blijkens artikel 7:677 lid 1 BW is de werkgever niet schadeplichtig indien hij de dienstbetrekking met de werknemer onverwijld opzegt om een dringende reden, onder gelijktijdige mededeling van die reden aan de werknemer. Daarmee laat zich, hoewel de bewoordingen van artikel 7:681 lid 1 en lid 2 aanhef en onder b BW zich daartegen niet verzetten, bezwaarlijk rijmen dat een wegens een dringende reden gegeven ontslag desondanks kennelijk onredelijk kan zijn en de werknemer op die grond aanspraak zou kunnen maken op een schadevergoeding. Voorts behoort de vraag, of de gevolgen van de beëindiging van de dienstbetrekking voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de beëindiging, te worden beantwoord in het kader van de vraag of sprake is van een dringende reden. Is deze laatste vraag bevestigend beantwoord, dan is geen plaats meer voor het oordeel dat het ontslag niettemin kennelijk onredelijk is op de in artikel 7:681 lid 2 aanhef en onder b BW vermelde grond. Zie Hoge Raad 12 februari 1999, LJN ZC2849.

2.74

Het hof heeft in rechtsoverweging 2.60 geconcludeerd dat Rabo [appellant] op 26 juli 2007 - terecht - wegens (een) dringende, onverwijld medegedeelde reden(en) op staande voet heeft ontslagen, zodat het aan [appellant] gegeven ontslag niet onregelmatig is.

2.75

Bij de beoordeling van de vraag of de door Rabo aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegde reden(en) als dringend in de zin van artikel 7:677 lid 1 BW heeft/hebben te gelden, heeft het hof de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij heeft het hof ook in de beschouwing betrokken de persoonlijke omstandigheden van [appellant], zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zou hebben. Het hof heeft in aanmerking genomen dat de gevolgen van het ontslag voor [appellant] ingrijpend zijn, maar heeft bij afweging van de persoonlijke omstandigheden van [appellant] tegen de aard en de ernst van de dringende reden(en) geconcludeerd dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd was. Het hof verwijst naar hetgeen in de rechtsoverwegingen 2.50 tot en met 2.59 is overwogen. Gelet hierop en op het in rechtsoverweging 2.73 vermelde arrest van de Hoge Raad, dient de vordering van [appellant] wegens kennelijk onredelijk ontslag op de in artikel 7: 681 lid 2 aanhef en onder b BW vermelde grond te worden afgewezen.

2.76

2.78

Rabo heeft het achterstallige salaris niet (tijdig) aan [appellant] betaald, zodat [appellant] aanspraak kan maken op de wettelijke verhoging op grond van artikel 7:625 BW. De wettelijke verhoging is niet zozeer bedoeld als een vorm van schadevergoeding van de door de werknemer geleden schade, maar veeleer als een prikkel tot tijdige betaling. Het feit dat Rabo geen (achterstallig) salaris heeft betaald aan [appellant], is gelegen in het diepgaand verschil van mening tussen partijen omtrent de rechtsgeldigheid van het door Rabo aan [appellant] gegeven (complexe) ontslag op staande voet en de vorderingen die partijen over en weer (in conventie en in reconventie) hebben ingesteld. Gelet hierop en op het feit dat Rabo zich gedeeltelijk op verrekening mocht beroepen, acht het hof het redelijk de door [appellant] gevorderde wettelijke verhoging over het (resterende) achterstallige salaris ad € 40.457,- gedeeltelijk toewijzen en deze vast te stellen op 15%, dat wil zeggen op een bedrag van (afgerond) € 6.069,- bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 31 augustus 2007. Rabo heeft tegen deze ingangsdatum geen afzonderlijk verweer gevoerd. Grief VII in het principaal hoger beroep slaagt gedeeltelijk.

2.80

Aangezien de kantonrechter in het dictum van het bestreden vonnis de door [appellant] gevorderde buitengerechtelijke kosten ad € 50.000,- heeft toegewezen, had Rabo naar het oordeel van het hof incidenteel hoger beroep moeten instellen indien zij op dit punt wijziging van het dictum van het bestreden vonnis wenste. Dat heeft Rabo niet gedaan. In haar - zeer summiere - verweer onder punt 61 en 62 van haar memorie van antwoord heeft Rabo slechts aangevoerd dat de kantonrechter de vordering (hof: tot betaling van wettelijke rente) op goede gronden heeft afgewezen. Rabo heeft daarbij aangehaakt bij de motivering van de kantonrechter, zoals hiervoor in rechtsoverweging 2.79 weergegeven. Dat verweer kan niet als een voor [appellant] voldoende kenbare grief of bezwaar tegen de door de kantonrechter toegewezen hoofdsom (cursivering door het hof) van € 50.000,- worden beschouwd. Ook elders in de memorie van antwoord ligt geen incidenteel hoger beroep besloten, met name niet onder de punten 89 en 90 van deze memorie. [appellant] heeft dan ook terecht onder 2 van zijn memorie van antwoord in incidenteel appel aangevoerd dat de beslissing van de kantonrechter om een bedrag van € 50.000,- aan hem toe te wijzen, onaantastbaar is geworden. Voor zover de conclusie in de pleitaantekeningen van Rabo ter gelegenheid van de pleidooien bij het hof op 25 mei 2012, dat de vernietiging van het bestreden vonnis ook betrekking heeft op de toegewezen buitengerechtelijke kosten, als een (incidentele) grief van Rabo zou moeten worden beschouwd, betreft het een nieuwe grief, die het hof, gelet op de in artikel 347 Rv besloten twee-conclusie-regel en de vaste jurisprudentie van de Hoge Raad op dit punt, als tardief buiten beschouwing zal laten.

2.81

2.83

2.84

De kantonrechter heeft Rabo in het bestreden vonnis veroordeeld om aan [appellant] te betalen:1. € 125.000,- bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 augustus 2007, wegens achterstallig salaris;2. € 140.000,- bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 augustus 2007, wegens onregelmatig ontslag door Rabo van [appellant];3. € 400.000,- bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 augustus 2007, wegens bonus Tour de France;4. € 50.000,- exclusief BTW, zonder wettelijke rente, wegens buitengerechtelijke kosten,in totaal € 715.000,- bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente over de onder 1 tot en met 3 genoemde bedragen van in totaal € 665.000,- vanaf 31 augustus 2007 tot aan de dag van de algehele voldoening.

2.85

[appellant] heeft niet betwist dat Rabo ter uitvoering van het bestreden vonnis op 23 juli 2008 een bedrag van € 715.000,- als hoofdsom alsmede een bedrag van€ 34.812,96 wegens wettelijke rente, in totaal € 749.812,96, aan hem heeft betaald.

2.86

Rabo heeft onder punt 90 van haar memorie van antwoord tevens houdende memorie van grieven in het incidenteel hoger beroep geconcludeerd dat wanneer grief I in het incidenteel appel wordt gevolgd, [appellant] het bedrag van € 749.812,96 dient terug te betalen, onder aftrek van het achterstallige salaris ad € 125.000,- bruto, dus € 624.812,96, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 23 juli 2008 tot de dag van de terugbetaling. Zij heeft in het petitum van haar memorie van grieven in het incidenteel hoger beroep gevorderd [appellant] (in conventie) te veroordelen dit bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 23 juli 2008, aan haar terug te betalen. Rabo heeft voorts in het petitum van haar memorie van grieven in het incidenteel hoger beroep gevorderd [appellant] (in reconventie) te veroordelen de gefixeerde schadevergoeding aan haar te betalen.

2.87

Uitgaande van de in rechtsoverweging 2.83 vermelde aanspraken van [appellant] jegens Rabo, van de in rechtsoverweging 2.85 genoemde door Rabo ter uitvoering van het bestreden vonnis op 23 juli 2008 aan [appellant] betaalde bedragen en van de in rechtsoverweging 2.86 vermelde door Rabo gevorderde betalingsveroordelingen van [appellant], zal het hof in het incidenteel hoger beroep [appellant] in conventie veroordelen om aan Rabo een bedrag van € 574.812,96 terug te betalen (€ 624.812,96 - € 50.000,-), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 23 juli 2008 tot aan de dag van de algehele terugbetaling. Het hof overweegt dat bij de vaststelling van het bedrag van € 574.812,96 rekening is gehouden met de aanspraak van [appellant] op een bedrag van € 125.000,- bruto wegens achterstallig salaris, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 31 augustus 2007 tot 23 juli 2008, terwijl [appellant] (na verrekening) slechts aanspraak heeft op een bedrag van € 40.457,- bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 31 augustus 2007 tot 23 juli 2008. Gelet hierop zal het hof [appellant], eveneens in het incidenteel hoger beroep, in reconventie veroordelen aan Rabo de gefixeerde schadevergoeding ad € 84.543,- bruto te betalen. Aangezien de kantonrechter in reconventie de door Rabo gevorderde gefixeerde schadevergoeding had afgewezen, was Rabo genoodzaakt op dit punt incidenteel hoger beroep in te stellen. Het hof heeft pas in hoger beroep beslist dat Rabo zich op verrekening mocht beroepen. Rabo kon dan ook niet genoemd bedrag van € 84.543,- bruto betrekken bij de door haar in het incidenteel hoger beroep in conventie gevorderde terugbetaling van hetgeen zij ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [appellant] had voldaan. Met betrekking tot de door Rabo gevorderde wettelijke rente over de gefixeerde schadevergoeding vanaf 23 april 2008 verwijst het hof naar hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 2.77 is beslist. Het hof zal de door Rabo gevorderde wettelijke rente over het bedrag van € 84.543,- bruto toewijzen met ingang van 23 juli 2008, aangezien Rabo dit bedrag op 23 juli 2008 onverschuldigd aan [appellant] heeft betaald en [appellant] zonder ingebrekestelling in verzuim was en derhalve wettelijke rente was verschuldigd vanaf het tijdstip dat aan hem vrijwillig was betaald (zie Hoge Raad 19 mei 2000, LJN AA5863). Het voorgaande betekent voorts dat [appellant] de op 23 juli 2008 door Rabo onverschuldigd betaalde wettelijke rente over het bedrag van € 84.543,- bruto met betrekking tot de periode 31 augustus 2007 tot 23 juli 2008 aan Rabo dient terug te betalen. Het hof heeft berekend dat het hierbij gaat om een bedrag van € 4.536,73 (€ 1.709,39 over de periode 31 augustus 2007 tot en met 31 december 2007 (123/365 x 6% x € 84.543,-) + € 2.827,34 over de periode 1 januari 2008 tot 23 juli 2008 (204/366 x 6% x € 84.543,-). In totaal dient [appellant] in het incidenteel hoger beroep in conventie een bedrag van € 579.349,69 aan Rabo terug te betalen. Het hof zal de in conventie toe te wijzen wettelijke verhoging ad € 6.069,- bruto, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 31 augustus 2007, als een afzonderlijke veroordeling in het dictum van het principaal hoger beroep opnemen.

2.88

Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij dient [appellant] in de proceskosten in eerste aanleg (zowel in conventie als in reconventie) en in hoger beroep (zowel in het principaal als in het incidenteel hoger beroep) te worden veroordeeld.

- griffierecht € 254,-

- getuigentaxen € 289,-

subtotaal verschotten € 543,-

- salaris advocaat € 9.160,- (2 punten x tarief VIII)

1. E-mail van 24 april 2007 van [appellant] aan [B] en e-mail van 30 april 2007 van [R] aan [appellant]

2.1

2.2

2.3

[L] heeft onder andere het volgende verklaard:Proces-verbaal van 12 november 2012, bladzijde 28:“V: Wist U waar hij trainde?A: Ik weet waar u naar toe wilt. Onmiddellijk na de ronde van Italië is er een begeleidingsvergadering geweest. Ik herinner mij zeer goed dat toen ik die vergadering verlaten had, dat ik van mening was dat [appellant] in juni naar Mexico zou gaan. Het is mogelijk dat [appellant] mij dat tijdens de ronde van Italië heeft verteld. Ik heb die vergadering verlaten en ik was van mening dat hij naar Mexico zou gaan(...)”

2.4