Gerechtshof Amsterdam, 18-05-2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:1511, 200.280.096/01

Het hof handhaaft hetgeen is overwogen en beslist bij zijn beschikkingen van 17 augustus 2020, 8 september 2020 (hersteld op 13 oktober 2020) en 8 maart 2021.

In geschil tussen partijen is of aan de vader vervangende toestemming moet worden verleend om de kinderen van partijen:

De omstandigheid dat de moeder, de vader en de kinderen allen de Spaanse nationaliteit hebben brengt mee dat het hof ambtshalve de bevoegdheid van de Nederlandse rechter dient te onderzoeken. Ingevolge artikel 8 lid 1 van de Verordening (EG) nr. 2201/2003 zijn inzake een geschil met betrekking tot de ouderlijke verantwoordelijkheid als het onderhavige bevoegd de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waarvan het kind zijn gewone verblijfplaats heeft op het tijdstip dat de zaak aanhangig wordt gemaakt. De kinderen hebben hun gewone verblijfplaats in Nederland, zodat de Nederlandse rechter bevoegd is.

Het hof zal, evenals de rechtbank, Nederlands recht toepassen, overeenkomstig het bepaalde in artikel 15 lid 1 Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996 (HKV).

De moeder stelt dat de rechtbank de in de jurisprudentie ontwikkelde criteria voor het verlenen van vervangende toestemming tot verhuizing niet juist heeft toegepast, althans onvoldoende heeft gemotiveerd hoe zij daaraan heeft getoetst. De vader kan zijn advocatenpraktijk vanuit Nederland voortzetten, zoals hij de afgelopen drie jaar ook heeft gedaan. De woningen die partijen in [plaats B] hebben, kunnen worden verhuurd. De moeder kan haar werk daarentegen niet voortzetten in Spanje.

De moeder betwist voorts dat de vader de verhuizing naar Spanje goed heeft doordacht en voorbereid. Partijen zijn er niet in geslaagd tijdens hun relatietherapie en de mediation afspraken te maken. Er is dus geen sprake van dat het co-ouderschap kan worden voortgezet. Zij heeft er evenmin vertrouwen in, gezien hun slechte communicatie, dat partijen het eens zullen worden over een goede zorgregeling. De moeder acht het risico erg groot dat zij niet of nauwelijks contact zal kunnen hebben met de kinderen. De vader wil namelijk niet dat de kinderen per WhatsApp communiceren met de moeder. De rechtbank gaat er ten onrechte vanuit dat het ‘birdnesting’ dat in de voorlopige voorzieningen-procedure is bepaald, in Spanje zal worden voortgezet, waarbij zij voorts de suggestie doet dat de moeder in Nederland blijft wonen. Dit is onmogelijk terwijl het wel in het belang van de kinderen is dat de moeder als vertrouwde hechtingsfiguur in hun nabijheid is.

De rechtbank had aandacht moeten besteden aan de omstandigheid dat de kinderen in 2017 juist naar Nederland zijn verhuisd zodat zij Engelstalig onderwijs konden volgen. Het is in hun belang om in hun vertrouwde omgeving in [plaats A] te blijven; zij ontwikkelen zich goed op school en op sociaal vlak. Zij doen aan sport en hebben vriendjes en vriendinnetjes. Ten onrechte gaat de rechtbank ervan uit dat de kinderen niet geworteld zijn in Nederland, zich daarbij baserend op de verklaringen van de kinderen. Deze zijn echter onder druk van de vader tot stand gekomen. De moeder verwijst naar de verklaring van de moeder van een vriendinnetje van [kind 3] waaruit blijkt dat [kind 3] bij de moeder in Nederland wil blijven, alsmede naar overige verklaringen van betrokkenen zoals buren en hun kindermeisje.

De moeder heeft op 19 december 2019 onder grote druk van de vader een document ondertekend waarin zij stelde akkoord te gaan met de verhuizing van het gehele gezin naar [plaats B] . Zij ging er daarbij vanuit dat de relatietherapie zou werken. Dat bleek echter niet het geval en de echtscheiding werd onomkeerbaar, in welk geval zij nooit akkoord zou gaan met een verhuizing.

De moeder merkt nog op dat de vader labiel is en dat hij paniekaanvallen heeft. Zij is bezorgd over het welzijn van de kinderen. Voorts is zij bezorgd over de gevolgen van de coronamaatregelen; het is maar de vraag of de kinderen in [plaats B] naar school kunnen.

De vader heeft overigens geen verhuisverzoek ingediend, maar slechts een verzoek om met de kinderen af te reizen naar Spanje.

De vader wil graag met de kinderen terugkeren naar [plaats B] , en heeft dat noodgedwongen in september 2020 zonder de kinderen ook gedaan, conform de afspraken die zowel vóór als tijdens het verblijf in Nederland zijn gemaakt door partijen. Het was altijd de bedoeling dat de verhuizing naar Nederland tijdelijk zou zijn; daarom hebben partijen hun woningen in Spanje aangehouden en later een strandhuis gekocht. Partijen hebben hun zorgverzekering in Spanje gehouden en zij bezoeken artsen en tandartsen in Spanje en gingen iedere schoolvakantie terug naar Spanje.

De vader heeft zowel een emotioneel als financieel belang bij de terugverhuizing naar Spanje. De omzet van zijn praktijk is de afgelopen jaren teruggelopen. De vader is gespecialiseerd in het Spaanse familierecht. Hij is werkzaam in een kostenmaatschap en heeft geen collega's die voor hem waar kunnen nemen. Sinds 2017 heeft hij geen nieuwe cliënten gekregen. Het is belangrijk dat hij fysiek in Spanje is om nieuwe cliënten te werven, contacten te onderhouden en te netwerken. De huuropbrengsten van de panden in Spanje leveren onvoldoende aanvullende inkomsten op. Hij heeft zich inmiddels genoodzaakt gezien alleen naar Spanje terug te gaan omdat hij het faillissement van zijn praktijk vreesde. Hij heeft niet de financiële middelen om de kinderen regelmatig in Nederland te bezoeken.

De moeder mag van haar werkgever om de week vanuit [plaats B] werken. Zij kan ook een andere baan in [plaats B] zoeken; haar salaris zal dan lager zijn maar haar kosten ook. De moeder kan verblijven in een van de appartementen van partijen. Het is voor haar gemakkelijker als Spaanse om een baan in Spanje te vinden dan voor de vader om een baan in Nederland te vinden. Het is niet langer houdbaar voor de vader om zijn Spaanse advocatenkantoor vanuit Nederland voort te zetten. De vader geeft een schets van de financiële situatie die erop neerkomt dat een terugverhuizing naar Spanje besparingen meebrengt, onder andere omdat dan geen kindermeisje meer nodig is (hij zal veel thuis werken), de kosten van levensonderhoud lager liggen en de school goedkoper is. De toegevoegde waarde van een hoger inkomen in Nederland is er thans niet, nu alle extra kosten die daardoor bestaan uit het verschil tussen het Spaanse en het Nederlandse inkomen moeten worden voldaan.

De vader is de afgelopen jaren de hoofdverzorger van de kinderen geweest. Zij zijn niet geworteld in Nederland; zij spreken geen Nederlands, gaan niet naar een Nederlandse school en hebben geen Nederlandse vriendjes. De verzoeken van de vader in zijn inleidende verzoekschrift moeten worden opgevat zoals deze ter zitting nader zijn toegelicht en zijn opgenomen in rechtsoverweging 3.1 van de bestreden beschikking.

De overeenkomst van 19 december 2019 is getekend door beide partijen met het oog op de definitieve keuze voor de echtscheiding. De moeder is verplicht de overeenkomst na te komen. Op 31 december 2019 bevestigde zij nog via WhatsApp dat de terugverhuizing niet langer een probleem was. De vader wijst er voorts op dat de moeder ook in februari 2020 geen probleem had met verhuizen naar Spanje. Dit volgt uit haar antwoord op de vraag of zij van plan was om haar toestemming te geven om de kinderen in te schrijven op een specifieke school in [plaats B] . De Corona-situatie vormt geen bezwaar tegen de verhuizing naar Spanje, aldus nog steeds de vader.

De vader weerspreekt niet dat de moeder een goede moeder is en dat de kinderen het goed hebben in Nederland. Dat neemt niet weg dat de kinderen volgens de vader willen terugkeren naar Spanje. De toestemming is terecht verleend en de overige verzoeken van de moeder (raadsonderzoek, het gelasten van medewerking aan mediation, het horen van de kinderen en de kostenveroordeling) dienen te worden afgewezen. De moeder moet in de proceskosten worden veroordeeld nu zij nodeloos procedeert; zij heeft immers op 19 december 2019 de eerdergenoemde overeenkomst getekend.

Uit het rapport van de deskundigen van 30 december 2020, bij het hof ingekomen op 2 april 2021, blijkt samengevat het volgende. De relatie tussen partijen is niet goed en is de afgelopen periode verslechterd. De belangrijkste oorzaak hiervan is hun diepe conflict op het niveau van scheidende echtgenoten. Tussen partijen bestaat een zeer hardnekkig communicatiepatroon, waarbij zij niet naar elkaar luisteren maar steeds elkaar proberen te overtuigen van het eigen gelijk.

De vader voelt zich bedrogen door de moeder, omdat naar zijn zeggen de afspraak tussen partijen was om na enige tijd gezamenlijk terug te keren naar Spanje. Deze boosheid wordt versterkt door de geringe interesse van de moeder in de professionele toekomst van de vader. Dit maakt dat de vader niet bereid is een gezamenlijk gedragen overkomst uit te werken.

De moeder op haar beurt voelt zich geïntimideerd door de vader en krijgt geen ruimte om haar kant van het verhaal te doen. De vader slaat bij herhaling een advocatentoon tegen haar aan.

De deskundigen zien dat ook de kinderen worden betrokken in de strijd tussen partijen. De kinderen bevinden zich in een onveilige situatie, waarbij beide ouders zeggen dat de andere ouder de kinderen tracht te beïnvloeden. De belangen van de kinderen worden door partijen niet altijd vooropgesteld. Partijen zijn mogelijk verminderd emotioneel beschikbaar voor de kinderen. Echter, behalve de vraag waar de kinderen moeten wonen lijken er met betrekking tot de kinderen geen andere grote discussies tussen partijen te bestaan (behalve waar zij naar school moeten gaan en de kosten van de kinderen).

De deskundigen hebben vier opties onderzocht, te weten:

Volgens de deskundigen is de voornaamste wens van de kinderen dat hun ouders en zij in hetzelfde land wonen waarbij het hun als het erop aankomt niet uitmaakt of het Spanje dan wel Nederland is. Verder willen de kinderen dat hun ouders hun problemen zelf oplossen, zonder tussenkomst van de rechter. De kinderen willen door beide ouders verzorgd en opgevoed worden. Volgens de deskundigen bestaat bij de vader geen draagvlak voor een verblijf in Nederland. De moeder heeft aangegeven in het belang van haar kinderen eventueel bereid te zijn terug te keren naar Spanje, mits alle lopende conflicten (met inbegrip van boedelkwesties) tussen partijen worden opgelost door middel van een allesomvattende overeenkomst, zodat zij in Spanje niet wederom zal worden geconfronteerd met juridische procedures. Voorts hebben de deskundigen geconstateerd dat de beide ouders op zichzelf elkaar de ruimte willen geven voor een goed en intensief contact met de kinderen en dat zij beiden ook in staat zijn aansluiting te vinden bij hun noden. Tegen die achtergrond achten de deskundigen het het meest in het belang van de kinderen dat zij hun verblijfplaats in Spanje zullen hebben, met [plaats B] als woonplaats waarbij een co-ouderschap in werking treedt en beide ouders woonachtig zijn in [plaats B] . Daarbij geldt voor de moeder dat zij een gedeelte van de maand in [plaats B] woonachtig zou kunnen zijn.

De deskundigen menen dat partijen zouden moeten komen tot een algehele overeenkomst omtrent alle thema’s (te weten, naast de op de kinderen betrekking hebbende thema’s, vermogensverdeling en -verrekening, verdeling en bewoning van de drie woonhuizen in Spanje en eventuele partneralimentatie en pensioen). Alleen dan kan naar het oordeel van de deskundigen hun onderlinge communicatie op korte termijn weer effectief worden.

Het hof overweegt als volgt.

Uit de stukken en tijdens de zittingen is gebleken dat de kinderen het grootste deel van hun leven in Spanje hebben gewoond, dat zij tot de verhuizing in 2017 naar Nederland aldaar naar school zijn gegaan, dat zij nog steeds Spaans spreken en maar weinig Nederlands en dat hun familie, zowel van vaders- als van moederszijde, in Spanje woont. Wel spreken de kinderen inmiddels Engels. Wat er zij van de door de door partijen op 19 december 2019 ondertekende afspraak over een terugkeer naar Spanje, voor het hof is voldoende aannemelijk dat het in elk geval niet de bedoeling van partijen is geweest dat het gezin, met inbegrip van de kinderen, voor onbepaalde tijd in Nederland zou verblijven en in de Nederlandse samenleving zou integreren. Aanwijzingen daarvoor zijn dat de kinderen op een Engelstalige internationale school zijn geplaatst, dat partijen gedurende hun verblijf in Nederland samen een derde woning in Spanje hebben gekocht en hun andere woningen aldaar hebben aangehouden, dat zij hun Spaanse zorgverzekering hebben gehandhaafd en dat zij hun vakanties steevast in Spanje doorbrengen. Ook de moeder heeft beaamd dat het haar te doen was om de kinderen gedurende het verblijf in Nederland een internationale scholing te geven ter ontwikkeling van hun Europese identiteit. Het gezin moet daarom in hoofdzaak worden gekwalificeerd als een uit Spanje afkomstig expatgezin, dat zijn wortels nog grotendeels in Spanje heeft. Bezien vanuit de positie van de kinderen: het gaat hier om Spaanse kinderen met wortels in (inmiddels) zowel Nederland als in Spanje. Anders dan de moeder stelt, zijn er naar het oordeel van het hof vanuit de kinderen zelf bezien geen zwaarwegende omstandigheden die maken dat hun belang overwegend is gediend bij een voortgezet verblijf in Nederland, afgezien van de vraag welke rol ieder van beide ouders in de verzorging en opvoeding zal spelen. Dat het schoolsysteem in Spanje, meer bepaald op de door de vader voorgestane school [de school] te [gemeente] , [plaats B] , minder goed aansluit bij de kinderen dan hun huidige internationale school te [plaats A] is door de moeder, tegenover de betwisting door de vader, onvoldoende onderbouwd.

Uit het rapport van de deskundigen, uit de door het hof ontvangen kindformulieren van [kind 1] en [kind 3] en uit hetgeen de rechter in eerste aanleg in de bestreden beschikking heeft weergegeven over zijn gesprekken met de kinderen maakt het hof op dat de kinderen veel van hun beide ouders houden en vóór alles wensen dat zij door hun beide ouders worden verzorgd en opgevoed en dat zij daarom willen dat iedereen in hetzelfde land woont. [kind 1] en [kind 3] hebben ieder op hun formulier vermeld dat zij een lichte voorkeur hebben om, als zij zouden moeten kiezen, meer bij hun moeder te zijn omdat die hen beter kan helpen bij hun schoolwerk. [kind 3] heeft voorts op haar formulier aangegeven een voorkeur te hebben voor Nederland. De kinderen lijken bovendien de internationale school in [plaats A] te verkiezen boven de [de school] in [gemeente] , die zij in het verleden hebben bezocht en waar de vader de kinderen (opnieuw) wenst in te schrijven.

De vader heeft naar het oordeel van het hof aannemelijk gemaakt dat hij zijn Spaanse familierechtelijke advocatenpraktijk niet langer naar behoren vanuit Nederland kon bestieren, om welke reden hij sinds september 2020 in [plaats B] verblijft. De moeder heeft weliswaar erop gewezen dat de vader gedurende drie jaar hierin redelijk is geslaagd, maar de vader heeft daartegenover gesteld dat zijn praktijk aan het opdrogen was, omdat hij vanuit Nederland niet aan acquisitie van nieuwe cliënten kon doen. Die stelling is door de moeder onvoldoende weersproken. Voorts acht het hof voldoende duidelijk dat het de vader zeer veel tijd en inspanningen zou kosten om zijn praktijk te verleggen naar Nederland en zich de Nederlandse taal en kennis van het Nederlandse recht eigen te maken, hetgeen voor hem zeer bezwaarlijk zou zijn. De moeder heeft dat ook niet weersproken. Daarmee staat vast dat het voor hem noodzakelijk was naar Spanje terug te keren. Regelmatige omgang met de kinderen in Nederland is daardoor sindsdien niet goed mogelijk gebleken, laat staan verzorging en opvoeding op een zo gelijkwaardig mogelijke basis. De vader heeft voorts aannemelijk gemaakt dat hij zijn advocatenpraktijk in [plaats B] in elk geval voor een deel vanuit huis kan voeren, zodat hij aldaar in belangrijke mate beschikbaar kan zijn voor de verzorging en opvoeding van de kinderen.

De moeder heeft momenteel een goede baan in Nederland bij [bedrijf] . Zij werkt thans, gezien de huidige Corona-omstandigheden, hoofdzakelijk vanuit huis. Uit een schriftelijke verklaring van haar werkgever van 24 februari 2021 blijkt evenwel dat die situatie niet zal voortduren als de Corona-situatie in Nederland verbetert. Het bedrijf heeft geen plannen om dan volledig werken op afstand vanuit een ander land te faciliteren. Hoewel het bedrijf overweegt om thuiswerken gedurende een aantal dagen per week toe te staan, zal van de moeder gezien haar functie worden verwacht dat zij gewoonlijk vanuit kantoor zal werken. Gelet daarop, acht het hof het aannemelijk dat de moeder haar huidige werk niet, althans bezwaarlijk, zal kunnen voortzetten indien zij permanent in [plaats B] zou wonen. Anderzijds heeft de moeder bij de deskundigen een zekere bereidheid aan de dag gelegd om toch naar Spanje te verhuizen, indien tussen partijen een overeenkomst zou kunnen worden bereikt ter zake van alles wat hen in het kader van hun echtscheiding verdeeld houdt, zodat zij niet in Spanje in gerechtelijke procedures verwikkeld zal raken.

Het hof beseft dat veel onzekerheden bestaan als gevolg van het hoog-conflictueuze karakter van de scheiding van partijen. Er is thans nog geen enkel vooruitzicht op de door de moeder voorgestane allesomvattende overeenkomst met de vader. Niettemin zal thans moeten worden beslist. Alle genoemde omstandigheden in aanmerking nemend, is voor het hof doorslaggevend dat bij verblijf van de kinderen in Spanje de grootste kans bestaat dat een vorm van ouderschap gerealiseerd zal kunnen worden waarbij beide ouders daadwerkelijk een gelijkwaardig aandeel zullen hebben in de verzorging en opvoeding van de kinderen, hoe moeilijk dat ook zal zijn.

De conclusie is daarom dat de rechtbank terecht de door de vader verzochte vervangende toestemming tot verhuizing met de kinderen naar Spanje heeft verleend en dat het verzoek van de moeder om de vader dit te verbieden moet worden afgewezen. Ook de verleende vervangende toestemming tot inschrijving op een school in [gemeente] , [plaats B] , is terecht verleend. Met de rechtbank oordeelt het hof daarbij dat hij zich geen goed oordeel kan vormen over welke school in [plaats B] het meest geschikt zou zijn voor de kinderen. De omstandigheid dat bij de kinderen een zekere tegenzin bestaat tegen de [de school] in vergelijking met hun huidige school in [plaats A] , is in elk geval niet voldoende om de toestemming te weigeren.

De bestreden beschikking gaat uit van vervangende toestemming tot verhuizing met ingang van 22 augustus 2020 en inschrijving op een school in [gemeente] , [plaats B] , met ingang van het schooljaar 2020-2021. Die data zijn inmiddels verstreken. Het komt het hof in het belang van de kinderen evenwel wenselijk voor dat zij hun huidige schooljaar nog kunnen afmaken op hun school in [plaats A] en dat zij niet op stel en sprong naar [plaats B] zullen worden verplaatst. In zoverre behoeft de bestreden beschikking dus aanpassing.

Bij deze stand van zaken ziet het hof geen aanleiding voor het gelasten van een raadsonderzoek of cross-border mediation dan wel benoeming van een bijzondere curator, zoals door de moeder in hoger beroep is verzocht.