Gerechtshof Amsterdam, 26-02-2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:594, 200.122.906/01 OK

Bij de beoordeling na cassatie en verwijzing gelden als uitgangspunten dat de Ondernemingskamer is gebonden aan de in cassatie niet of tevergeefs bestreden eindbeslissingen in haar eerste beschikking (uitdrukkelijke en zonder voorbehoud gegeven beslissingen die kennelijk zijn gericht op beperking van het debat) en dat de Ondernemingskamer zal beslissen met inachtneming van de beschikking van de Hoge Raad.

De onderhavige beschikking strekt er in hoofdzaak toe om, met inachtneming van de genoemde uitgangspunten, nader te beslissen over het te bevelen deskundigenbericht met het oog op de vaststelling van de hoogte van de schadeloosstelling als bedoeld in artikel 6:8 Wft. Met het oog daarop zal hieronder een aantal van de in de eerste beschikking besproken aspecten opnieuw aan de orde komen, in het bijzonder die betreffende de bij de waardebepaling van de onteigende effecten en vermogensbestanddelen te hanteren maatstaf en de uitwerking daarvan ten behoeve van het door de deskundigen te verrichten onderzoek.

Het in r.o. 5.9 tot en met 5.11 van de eerste beschikking van besloten liggende oordeel dat – kort gezegd – de Ondernemingskamer niet gebonden is aan de inhoudelijke overwegingen van de Afdeling Bestuursrechtspraak met betrekking tot (a) de problemen bij SNS REAAL en SNS Bank ten tijde van het onteigeningsbesluit en (b) de vraag of de Participatie Certificaten achtergesteld zijn, is in cassatie tevergeefs bestreden (zie ook r.o. 4.5.1-4.5.4 en 4.26.2 van de beschikking van de Hoge Raad) en geldt ook thans.

In r.o. 6.1 van de eerste beschikking heeft de Ondernemingskamer, voor zover hier van belang, overwogen dat niet gesteld of gebleken is dat er ‘overige achtergestelde schuldinstrumenten’ als bedoeld in artikel 1 lid 1 sub i van het onteigeningsbesluit (geciteerd in r.o. 2.6 van de eerste beschikking) zijn. Uit r.o. 4.42 van de beschikking van de Hoge Raad volgt dat de Ondernemingskamer daarbij over het hoofd heeft gezien dat de Minister – onweersproken – in het inleidend verzoekschrift heeft gesteld dat in die categorie vallen de door SNS Bank uitgegeven achtergestelde obligaties van de serie “€ 5 million 4% Floating Rate Subordinated Securities 1999 due 2019 uitgegeven op 14 mei 1999 onder SNS Bank’s € 2,000,000,000 Debt Issuance Programme, ISIN code XS0097515307” (hierna: € 5 million 4% Floating Rate achtergestelde obligaties SNS Bank).

Dit betekent dat de in r.o. 6.2 en r.o. 6.75 van de eerste beschikking weergegeven lijst van effecten en vermogensbestanddelen waarop de onderhavige procedure betrekking heeft in zoverre aanvulling behoeft (onder 1 sub i) en als volgt dient te luiden:

1. Effecten, uitgegeven door of met medewerking van SNS Reaal, onderscheidenlijk SNS Bank onteigend ten name van de Staat:

2. Vermogensbestanddelen van SNS Reaal, onderscheidenlijk SNS Bank, onteigend ten name van de Stichting Afwikkeling Onderhandse Schulden SNS Reaal:

In de eerste beschikking (r.o. 6.25 en 6.26) heeft de Ondernemingskamer kort gezegd overwogen dat de Minister zijn aanbod en zijn verzoek onvoldoende heeft toegelicht, dat aannemelijk is dat het aanbod geen volledige vergoeding vormt voor de door de rechthebbenden geleden schade, dat de Ondernemingskamer daarom een hogere schadeloosstelling dient vast te stellen en dat zij met het oog daarop een deskundigenbericht zal gelasten.

De Hoge Raad heeft tegen deze overwegingen gerichte klachten gegrond bevonden en daartoe overwogen:

Uit dit oordeel van de Hoge Raad volgt (a) dat het de Ondernemingskamer vrij staat een deskundigenbericht met het oog op de vaststelling van de schadeloosstelling te gelasten, zonder te hebben vastgesteld dat het aanbod van de Minister ontoereikend is en (b) dat thans niet vaststaat dat de vast te stellen schadeloosstelling in enige categorie meer zal zijn dan nihil.

Zoals partijen in het debat na cassatie en verwijzing tot uitgangspunt hebben genomen, zal de Ondernemingskamer met het oog op vaststelling van de schadeloosstelling een deskundigenbericht gelasten.

De schadeloosstelling dient te worden begroot op de werkelijke waarde die het onteigende vermogensbestanddeel of effect heeft, waarbij dient te worden uitgegaan van het te verwachten toekomstperspectief van de betrokken financiële onderneming in de situatie dat geen onteigening zou hebben plaatsgevonden en de prijs die, gegeven dat toekomstperspectief, op het tijdstip van onteigening zou zijn tot stand gekomen bij een veronderstelde vrije verkoop in het economisch verkeer tussen de onteigende als redelijk handelend verkoper en de onteigenaar als redelijk handelende koper (zie r.o. 4.11.2 van de beschikking van de Hoge Raad). Met betrekking tot de bij de vaststelling van schadeloosstelling, en het deskundigenbericht, in acht te nemen uitgangspunten, overweegt de Ondernemingskamer als volgt.

Het peilmoment is het tijdstip onmiddellijk voorafgaande aan de onteigening (r.o. 6.8 van de eerste beschikking en r.o. 4.12.2 van de beschikking van de Hoge Raad) zijnde 1 februari 2013, om 8.30 uur (zie artikel 4 van het onteigeningsbesluit, geciteerd in r.o. 2.6 van de eerste beschikking).

Met betrekking tot de vaststelling van de werkelijke waarde op dat peilmoment, heeft de Hoge Raad overwogen (zie r.o. 4.12.3 en 4.19.2 van de beschikking van de Hoge Raad):

Anders dan de Minister heeft bepleit (akte na cassatie en verwijzing sub 7.7) zal de Ondernemingskamer niet eerst, al dan niet na een afzonderlijk daarop gericht deskundigenbericht, het toekomstperspectief van SNS Reaal en SNS Bank op het peilmoment vaststellen (stap 1) en vervolgens de deskundigen opdragen om met inachtneming van dat toekomstperspectief een oordeel te geven over de waarde van het onteigende op het peilmoment (stap 2). In plaats daarvan kunnen de deskundigen, met het oog op hun oordeelsvorming met betrekking tot de prijs die bij een veronderstelde vrije koop in het economische verkeer tot stand gekomen zou zijn tussen redelijk handelende partijen, zich tevens een oordeel vormen over het toekomstperspectief (in de situatie dat geen onteigening zou hebben plaatsgevonden). De hieronder volgende overwegingen met betrekking tot het toekomstperspectief strekken er dan ook niet toe dat de deskundigen bij hun oordeelsvorming over de prijs gehouden zijn zich te beperken tot het toekomstperspectief dat de Ondernemingskamer thans het meest aannemelijk acht. Indien de deskundigen daartoe aanleiding zien kunnen zij in hun oordeelsvorming ook andere toekomstperspectieven betrekken, mits, in de hierboven geciteerde bewoordingen van de Hoge Raad, het gaat om het daadwerkelijke toekomstperspectief van de financiële onderneming (de onteigening weggedacht), en niet om destijds in de markt of bij andere betrokkenen aanwezige (beperkte) kennis of verwachtingen omtrent het toekomstperspectief van de onderneming.

In het in acht te nemen toekomstperspectief zijn verdisconteerd de ernst van de problemen waarin SNS Reaal en SNS Bank op het peilmoment verkeerden en voorts alle verdere feiten en omstandigheden die zich op dat tijdstip voordeden en die voor de veronderstelde koop van belang waren of konden zijn, terwijl geabstraheerd dient te worden van de dwangpositie waarin de Minister verkeerde omdat SNS Bank een systeemrelevante instelling was, zij het dat de hoedanigheid van systeemrelevante instelling van SNS Bank als zodanig een objectief, feitelijk gegeven vormt dat in het kader van de waardebepaling van het onteigende mede in aanmerking kan worden genomen, voor zover de financiële instelling – de onteigening weggedacht – nog levensvatbaar is. (zie r.o. 6.8 en 6.9 van de eerste beschikking en r.o. 4.15.1 en 4.15.2 van de beschikking van de Hoge Raad).

Voor zover de belanghebbenden behorende tot het VEB-cluster zich, met een beroep op de onder 2.12 geciteerde passages uit het SMAN-rapport van 21 augustus 2015, op het standpunt hebben gesteld dat op het peilmoment bestaande feiten en omstandigheden die (zelfs bij insiders) niet bekend waren (zoals zij stellen ten aanzien van het mogelijk beklemd zijn van de vordering van SRLEV op SNS Bank) buiten beschouwing moeten blijven, is dat standpunt onjuist. Van belang is slechts of de op het peilmoment bestaande feiten en omstandigheden relevant zijn voor de vaststelling van de werkelijke financiële positie van de onderneming.

In r.o. 4.16 van de beschikking van de Hoge Raad ligt besloten dat bij de bepaling van het toekomstperspectief rekening gehouden dient te worden met het optreden van DNB zoals zich dat op het peilmoment daadwerkelijk had voorgedaan. Voor zover de Ondernemingskamer in de eerste beschikking ruimte had gelaten om rekening te houden met een ander optreden van DNB dan het optreden dat zich in werkelijkheid heeft voorgedaan (zie r.o. 6.11 en 6.19 van de eerste beschikking), is dat oordeel door de Hoge Raad gecasseerd.

Na cassatie en verwijzing hebben partijen, in het licht van de hierboven bedoelde oordelen van de Hoge Raad en het hierboven gememoreerde optreden van DNB, nader gedebatteerd over het toekomstperspectief van SNS Bank en SNS Reaal en meer in het bijzonder over de vraag of DNB de rechtbank Amsterdam zou hebben verzocht om toepassing van de noodregeling op SNS Bank en, zo ja, of de rechtbank dat verzoek zou hebben toegewezen.

- De Minister heeft, onder verwijzing naar onder meer het optreden van DNB in de periode voorafgaand aan de nationalisatie, aangevoerd dat DNB – de nationalisatie weggedacht – de noodregeling zou hebben aangevraagd en dat de rechtbank Amsterdam dat verzoek zou hebben toegewezen.

- De belanghebbenden behorende tot het VEB-cluster hebben gesteld dat indien om toepassing van de noodregeling zou zijn gevraagd, aannemelijk is dat de rechtbank SNS Reaal zou hebben gevolgd in haar bezwaren tegen het rapport van Cushman & Wakefield en het verzoek zou hebben afgewezen. De Minister zou dan genoodzaakt zijn geweest alsnog serieus te onderhandelen over de CVC-optie.

- Volgens Maatschap Convertentie c.s. dient de Ondernemingskamer uit te gaan van continuïteit van de ondernemingen van het SNS Reaal concern. Zij hebben onder meer aangevoerd dat het SREP-besluit en een eventueel verzoek om toepassing van de noodregeling slechts betrekking hebben op SNS Bank en niet op Reaal en Asset Management, dat het onzeker is of DNB de noodregeling zou hebben aangevraagd omdat het SREP-besluit vooral of zelfs uitsluitend diende ter onderbouwing van het onteigeningsbesluit, dat DNB bij het uitblijven van onteigening extra tijd zou hebben genomen oplossingen zoals een doorstartscenario te onderzoeken, dat de afboekingen op grond van het rapport van Cushman & Wakefield niet afdoen aan de levensvatbaarheid van de onderneming, dat toepassing van de noodregeling er niet noodzakelijkerwijs toe zou hebben geleid dat SNS Bank haar activiteiten zou staken en dat SNS Bank eind januari 2013 beschikte over een toereikende liquiditeit. Deze feiten en omstandigheden boden mogelijkheden voor een doorstart in de vorm van verkoop van de operationeel gezonde delen van SNS Reaal tegen een op zakelijke gronden vast te stellen koopprijs.

- Brigade Fund c.s. hebben naar voren gebracht dat, anders dan de Minister doet, onderscheid gemaakt moet worden tussen het toekomstperspectief van SNS Bank en dat van SNS Reaal. Brigade Fund c.s. hebben betwist dat vaststaat dat DNB ook daadwerkelijk de noodregeling zou hebben aangevraagd en dat de rechtbank een daartoe strekkend verzoek van DNB zou hebben toegewezen. Brigade Fund c.s. hebben ter adstructie van deze laatste stelling onder meer gewezen op de beschikking van de rechtbank Amsterdam van 12 oktober 2009, ECLI:NL:RBAMS:2009:BJ9939 (DSB Bank) en gesteld, onder verwijzing naar het rapport van CBRE Real Estate Finance van 3 april 2013, dat het rapport van Cushman & Wakefield geen bruikbare grondslag vormt voor toepassing van de noodregeling. Voorts bestonden er volgens Brigade Fund c.s. op 1 februari 2013 nog alternatieven, in de vorm van “commerciële scenario’s”.

De Ondernemingskamer oordeelt als volgt over het toekomstperspectief van SNS Reaal.

De op het peilmoment bestaande problemen van SNS Bank bestonden toen reeds geruime tijd. De problemen zijn ontstaan in 2008 en nadien verdiept (zie r.o. 2.9 tot en met 2.14 van de eerste beschikking). In augustus 2011 heeft DNB reeds geconcludeerd dat SNS Reaal onvoldoende in staat was om zelf de benodigde versterking van haar financiële positie te realiseren. Bij brief van 2 oktober 2012 (zie r.o. 2.18 van de eerste beschikking) heeft DNB aan de Minister onder meer laten weten dat in de ogen van DNB “de mogelijkheden om zelfstandig tot een houdbare oplossing te komen zijn uitgeput” en dat herstructurering van het bedrijf en substantiële hulp van externe partijen, waaronder de Staat, onvermijdelijk zijn geworden.

Op 29 november 2012 heeft KPMG, de externe accountant van SNS Reaal, aan SNS Reaal medegedeeld dat, op grond van informatie van de raad van bestuur en van DNB, materiële onzekerheid bestaat met betrekking tot het zelfstandig vermogen van SNS Bank om aan de kapitaalvereisten te kunnen voldoen, hetgeen resulteert in gerede twijfel omtrent de continuïteit van SNS Bank en SNS Reaal (r.o. 2.23 van de eerste beschikking). Indien die situatie niet tijdig zou wijzigen, zou SNS Reaal op de publiekelijk aangekondigde datum van 14 februari 2013 geen jaarcijfers 2012 opgesteld op continuïteitbasis kunnen publiceren.

Het in aanmerking te nemen werkelijke optreden van DNB voorafgaand aan het besluit van de Minister tot onteigening hield kort gezegd het volgende in.

- Bij brief van 24 januari 2013 heeft DNB aan de Minister te kennen gegeven dat uitstel van de publicatie van de jaarcijfers 2012 zonder dat een totaaloplossing voor SNS Reaal wordt aangekondigd een verdere ondermijning van het vertrouwen in SNS Reaal zou betekenen en dat DNB dit niet verantwoord acht uit oogpunt van financiële stabiliteit (zie r.o. 2.31 van de eerste beschikking). In deze brief heeft DNB de Minister geadviseerd voorbereidingen te treffen gericht op nationalisatie direct na het verstrijken van de termijn van het (toen nog voorgenomen) SREP-besluit. De brief houdt voorts in dat indien de Minister zou besluiten niet tot nationalisatie over te gaan (bij het uitblijven van een totaaloplossing) DNB zich genoodzaakt zou zien de noodregeling aan te vragen. Als redenen daarvoor noemt de brief onder meer:

- Bij het SREP-besluit van 27 januari 2013 heeft DNB (voortbouwend op het voorgenomen SREP-besluit van 18 januari 2013), aan SNS Bank als maatregel opgelegd dat SNS Bank uiterlijk 31 januari 2013 om 18:00 uur haar kernkapitaal met minimaal € 1,84 miljard dient te hebben aangevuld, althans een finale oplossing dient te presenteren die naar het oordeel van DNB een voldoende mate van zekerheid van slagen heeft en welke op korte termijn daadwerkelijk leidt tot aanvulling van het genoemde kapitaaltekort (zie r.o. 2.29 en 2.33 van de eerste beschikking). Het SREP-besluit houdt voorts in dat indien SNS Bank niet in staat zal blijken haar kapitaalpositie tijdig en voldoende te versterken, DNB het niet langer verantwoord acht dat SNS Bank het bankbedrijf uitoefent en dat DNB in dat geval gebruik zal maken van haar bevoegdheden op grond van de Wft. DNB heeft in het besluit voorts haar standpunt herhaald dat uitstel van de publicatie van de jaarcijfers zonder aankondiging van een totaaloplossing een verdere ondermijning van het vertrouwen in SNS Reaal en SNS Bank betekent, die DNB niet verantwoord acht uit oogpunt van financiële stabiliteit.

- Bij brief van 1 februari 2013 heeft DNB aan SNS Bank bericht dat zij het door SNS Bank gepresenteerde Memorandum of Understanding afwijst en dat SNS Bank niet aan de maatregel vervat in het SREP-besluit heeft voldaan, dat daarom het toetsingsvermogen van SNS Bank niet een beheerste en duurzame dekking van risico’s waarborgt en dat zij het daarom niet langer verantwoord acht dat SNS Bank het bankbedrijf uitoefent (zie r.o. 2.40 van de eerste beschikking). Bij brief van 1 februari 2013 aan de Minister heeft DNB geschreven dat de onrust rondom SNS Bank en SNS Reaal in snel tempo toeneemt, dat sprake is van ernstige vertrouwensverlies en een omvangrijke netto uitstroom van gelden en dat een en ander tot een uiterst riskante situatie leidt, ook vanwege mogelijke besmettingseffecten op andere Nederlandse financiële instellingen. In de brief raadt DNB de Minister aan zo snel mogelijk gebruik te maken van de Interventiewet en stelt DNB dat zij, indien de Minister niet zou besluiten tot onteigening, zich genoodzaakt ziet over te gaan tot het aanvragen van de noodregeling (zie r.o. 2.41 van de eerste beschikking).

In de periode van 16 januari 2013 tot en met 1 februari 2013 bedroeg de totale uitstroom aan spaargeld bij SNS Bank ongeveer € 2,5 miljard.

Op 16 januari 2013 werd publiekelijk bekend dat de onderzochte vorm van publiek-private samenwerking waarbij de drie grootste Nederlandse banken betrokken zouden zijn, op een negatief oordeel van de Europese Commissie was gestuit wegens de zogenoemde acquisition bans waaraan de Europese Commissie twee van de drie banken in verband met de eerder aan die banken verstrekte staatssteun had onderworpen (zie r.o. 2.28 en 2.30 van de eerste beschikking).

Op 31 januari 2013 heeft de Minister geconstateerd dat in de gesprekken tussen het ministerie van Financiën en DNB enerzijds en CVC anderzijds over een publiek-private oplossing, niet tot overeenstemming kon worden gekomen (zie r.o. 2.39 van de eerste beschikking). Het hierboven in 2.7 genoemde rapport van de Evaluatiecommissie houdt onder meer in (pagina 207/208) dat zowel het ministerie van Financiën als DNB bezwaar hadden tegen het laatste voorstel van CVC van 31 januari 2013. Volgens het ministerie van Financiën voorzag het plan weliswaar in een oplossing voor het kapitaaltekort maar leidde het voorts tot een onaanvaardbaar onevenwichtige verdeling van de lusten en lasten tussen CVC en de Staat. DNB had grote twijfels over de complexiteit en marktconformiteit van delen van het financieringsplan van CVC en kon er niet mee akkoord gaan dat het plan ertoe strekte het toezicht door DNB bij voorbaat aan banden te leggen. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer kan daarom niet gezegd worden dat op 31 januari 2013 een alternatieve oplossing, in de vorm van het CVC-voorstel, voorhanden was die de Minister en DNB in redelijkheid hadden moeten accepteren. Bijlage III bij het SREP-besluit van 27 januari 2013 is een verslag van de mondelinge zienswijze van SNS Reaal in reactie op het voorgenomen SREP-besluit van 18 januari 2013. Volgens dat verslag heeft Latenstein, voorzitter van de raad van bestuur van SNS Reaal, toen te kennen gegeven dat het CVC-scenario het enige reële alternatief is naast nationalisatie en dat er geen andere oplossingen voorhanden zijn. Ook in dit licht is de slotsom dat er op het peilmoment geen private of publiek/private oplossing voor handen was.

Het oordeel van de Hoge Raad dat geabstraheerd dient te worden van de dwangpositie waarin de Minister verkeerde omdat SNS Reaal een systeemrelevante instelling was, betekent in dit verband dat het feit dat een faillissement van SNS Reaal voor de Minister om die reden geen optie was, buiten beschouwing moet blijven bij de vaststelling van het toekomstperspectief. Meer in het bijzonder is de consequentie daarvan dat het systeemrelevante karakter van SNS Reaal in deze procedure geen valide argument is voor de stelling dat de Minister een private of publiek/private oplossing zou hebben aanvaard, ook indien daaraan in zijn ogen te grote financiële nadelen of risico’s voor de Staat verbonden zouden zijn. Maatschap Convertentie c.s. hebben ter zitting nog naar voren gebracht dat het systeemrelevante karakter van SNS Bank niet moet worden weggedacht bij de beoordeling van de vraag of DNB de noodregeling zou hebben aangevraagd en dat daarom moet worden aangenomen dat DNB van het aanvragen van de noodregeling zou hebben afgezien vanwege het daaraan verbonden faillissementsrisico. Dit standpunt is onjuist zoals reeds volgt uit het in cassatie niet of tevergeefs bestreden oordeel van de Ondernemingskamer (zie r.o. 6.8, zevende gedachtestreepje van de eerste beschikking) dat het feit dat de markt er wellicht van uitging dat de bank hoe dan ook zou worden gered en daarom altijd een zekere waarde aan het onteigende zou blijven toekennen, geen rol mag spelen.

De Wft houdt, toegesneden op het onderhavige geval, ten aanzien van de noodregeling het volgende in. Indien DNB oordeelt dat er ten aanzien van SNS Bank tekenen van een gevaarlijke ontwikkeling zijn met betrekking tot het eigen vermogen, de solvabiliteit dan wel de liquiditeit of de technische voorzieningen, en redelijkerwijs is te voorzien dat die ontwikkeling niet voldoende of niet tijdig ten goede zal keren, kan zij de rechtbank Amsterdam verzoeken ten aanzien van SNS Bank de noodregeling uit te spreken (artikel 3:160 lid 1 Wft). De rechtbank spreekt de noodregeling uit indien summierlijk blijkt dat er tekenen zijn van een gevaarlijke ontwikkeling met betrekking tot het eigen vermogen, de solvabiliteit of de technische voorzieningen en redelijkerwijs is te voorzien dat die ontwikkeling niet voldoende of niet tijdig ten goede zal keren (artikel 3:162c lid 1 jo. artikel 3:159c lid 1 Wft). De desbetreffende memorie van toelichting (Kamerstukken II, 2011-2012, 33 059, nr. 3) houdt onder meer in:

Brigade Fund c.s. gaan bij hun verwijzing naar de beschikkingen van de rechtbank Amsterdam met betrekking tot DSB Bank (Rb. Amsterdam 12 oktober 2009, ECLI:NL:RBAMS:2009:BJ9939), Van der Hoop (ECLI:NL:RBAMS:2005:AU8010) en Landsbanki (ECLI:NL:RBAMS:2008:BF8586) voorbij aan de ten tijde van de nationalisatie van SNS Reaal, getuige bovenstaand citaat, versoepelde bewijspositie van DNB, nog daargelaten dat uit de beschikking in de zaak DSB blijkt dat het verzoek tot toepassing van de noodregeling aanvankelijk op 12 oktober 2009 is afgewezen, maar enkele uren later alsnog is toegewezen.

Met betrekking tot de betekenis van de rapporten van Cushman & Wakefield bij de beoordeling van een verzoek om toepassing van de noodregeling overweegt de Ondernemingskamer als volgt. Het SREP-besluit van 27 januari 2013 houdt onder meer in (pagina 10 en 12):

Op grond van de in 3.19 tot en met 3.28 genoemde feiten en omstandigheden in onderlinge samenhang beschouwd acht de Ondernemingskamer het voorshands aannemelijk dat DNB, in de situatie dat geen onteigening zou hebben plaatsgevonden, op of kort na 1 februari 2013 de rechtbank Amsterdam zou hebben verzocht om toepassing van de noodregeling als bedoeld in artikel 3:160 Wft en dat de rechtbank dit verzoek zou hebben toegewezen. Zekerheid daarover bestaat niet, reeds omdat, zoals in r.o. 6.23 van de eerste beschikking tot uitdrukking is gebracht, niet uitgesloten is dat de rechtbank de aan het verzoek om toepassing van de noodregeling ten grondslag gelegde stellingen, waaronder de rapporten van Cushman & Wakefield, ontoereikend zou hebben geacht. Zoals hierboven in 3.13 tot uitdrukking is gebracht staat het de deskundigen dan ook vrij een ander toekomstperspectief in hun beoordeling te betrekken indien zij aanwijzingen hebben dat (er een aanzienlijke kans zou zijn geweest dat) DNB zou hebben afgezien van een verzoek om toepassing van de noodregeling of dat de rechtbank toepassing van de noodregeling zou hebben afgewezen.

De Ondernemingskamer zal, vooruitlopend op het onderzoek door de deskundigen, geen (voorlopig) oordeel geven over de vraag of, indien de noodregeling zou zijn toegepast, het faillissement van SNS Bank en SNS Reaal zou zijn gevolgd en op welke wijze in geval van faillissement de liquidatie zou zijn verlopen. De Ondernemingskamer verwijst dienaangaande naar hetgeen zij heeft overwogen in r.o. 6.20 van de eerste beschikking, kort gezegd inhoudende dat niet bij voorbaat vaststaat dat toepassing van de noodregeling tot een faillissement of liquidatie zou hebben geleid en dat het, in geval van faillissement, denkbaar is dat curatoren voor een andere afwikkeling zouden hebben gekozen dan (onmiddellijke) liquidatie. In geval van een faillissement is de waarde van de effecten en vermogensbestanddelen op het peilmoment mede afhankelijk van de op dat tijdstip bestaande verwachtingen over de ontwikkeling van de marktomstandigheden en de interesse van marktpartijen in overname van bedrijfsonderdelen of activa. Onder meer Maatschap Convertentie c.s. (akte sub 10 e.v.) en ’t Stockpaert c.s. (akte sub 3.3 en 3.4) hebben gesteld dat de activiteiten van SNS Reaal, afgezien van die van SNS Property Finance, winstgevend waren.

De Ondernemingskamer heeft met het bovenstaande evenmin een oordeel gegeven over de juistheid van de rapporten van Cushman & Wakefield en hun betekenis voor de vaststelling van de schadeloosstelling. De Ondernemingskamer volstaat te dien aanzien met de constateringen dat deze rapporten (a) (nog altijd) niet volledig in het geding zijn gebracht, (b) tal van voorbehouden bevatten en (c) een koop/verkoop van de gehele vastgoedportefeuille ineens tot uitgangspunt nemen, terwijl dit, ook in geval van faillissement, niet het enige in aanmerking te nemen scenario is. Daar komt bij dat de rapporten zijn opgesteld op een wijze die beoogt te voldoen aan de criteria die door de Europese Commissie worden gehanteerd bij de beoordeling van (de toelaatbaarheid van) staatssteun in geval van overdracht van de portefeuille (zie ook Evaluatierapport pagina 311) en de Minister heeft nagelaten toereikend toe te lichten dat en waarom de rapporten (niettemin) ook tot uitgangspunt kunnen dienen voor de vaststelling van de schadeloosstelling.

De te benoemen deskundigen kunnen naar eigen inzicht gebruikmaken van het jaarverslag 2012 van SNS Reaal en het jaarverslag 2012 van SNS Bank (zie 2.3), ook al waren deze stukken nog niet gepubliceerd op het peilmoment. De deskundigen zijn vanzelfsprekend niet gebonden aan de inhoud van deze stukken en zijn niet gehouden uit te gaan van de juistheid van de in die stukken genoemde cijfers.

Onder verwijzing naar de hierboven in 2.9 geciteerde brief heeft de Minister aangevoerd dat tot de feiten en omstandigheden op de peildatum die in aanmerking dienen te worden genomen bij de vaststelling van de werkelijke financiële positie van de onderneming, behoort de (indertijd niet bekende) omstandigheid dat een vordering van SRLEV N.V. (dochtermaatschappij van Reaal) op SNS Bank van € 800 miljoen “mogelijk beklemd was” en daarom “mogelijk in mindering gebracht had moeten worden op de gerapporteerde solvabiliteit”. Het door de Minister aangekondigde nadere onderzoek naar deze mogelijke beklemming, was ten tijde van de mondelinge behandeling op 1 oktober 2015 nog niet voltooid. Voor zover zou komen vast te staan dat op de peildatum te dezen inderdaad sprake was van beklemming (verpanding), is dat een omstandigheid die in beginsel relevant is voor de bepaling van de solvabiliteit en het toekomstperspectief van SNS Reaal. Anders dan onder meer ’t Stockpaert c.s. hebben aangevoerd, doet aan die relevantie niet af dat de (veronderstelde) verpanding pas na de peildatum bekend is geworden. Deskundigen dienen zo nodig nader onderzoek te doen naar het bestaan van die verpanding en de (mogelijke) invloed ervan op het toekomstperspectief van SNS Reaal en op de waarde van de onteigende effecten en vermogensbestanddelen.

SNS Reaal heeft Reaal (thans genaamd Vivat) in februari 2015 verkocht aan Anbang Group Holdings Co Ltd tegen een koopsom van € 150 miljoen, welke koopsom uiteindelijk is verminderd tot € 0. Deze feiten dateren van (geruime) tijd na het peilmoment en behoren daarom niet tot de feiten en omstandigheden die betrokken dienen te worden bij de vaststelling van de werkelijke toestand van de onderneming op het peilmoment. Indien in het kader van de verkoop feiten en omstandigheden aan het licht zijn gekomen die reeds bestonden op het peilmoment, kunnen die feiten en omstandigheden, voor zover relevant, betrokken worden in het onderzoek door deskundigen.

Om op objectieve en transparante wijze tot een waardebepaling van het onteigende te komen wordt uitgegaan van twee samenhangende ficties, namelijk het (hierboven besproken) toekomstperspectief in de situatie dat geen onteigening zou hebben plaatsgevonden en een veronderstelde vrije koop in het economisch verkeer (zie r.o. 4.12.3 van de beschikking van de Hoge Raad). Anders dan de Ondernemingskamer in de eerste beschikking overwoog (r.o. 6.8, 6.9 en 6.75) gaat het bij die veronderstelde vrije koop niet om de prijs die de meest biedende gegadigde zou betalen, maar om de prijs die tussen redelijk handelende partijen zou zijn tot stand gekomen (zie r.o. 4.15.3 van de beschikking van de Hoge Raad).

Zoals hierboven aan de orde kwam, dient bij de bepaling van het toekomstperspectief van SNS Reaal buiten beschouwing te blijven dat SNS Bank een systeemrelevante instelling was. Dit laat naar het oordeel van de Hoge Raad evenwel onverlet dat “de hoedanigheid van systeem relevante instelling van SNS Bank als zodanig een objectief, feitelijk gegeven vormt dat in het kader van de waardebepaling van het onteigende mede in aanmerking kan worden genomen” omdat “deze omstandigheid een rol kan spelen bij een prijsbepaling tussen redelijk handelende partijen, voor zover de financiële instelling – de onteigening weggedacht – nog levensvatbaar is.” (zie r.o. 4.15.2 van de beschikking van de Hoge Raad). Daarbij kan gedacht worden aan de omstandigheid dat de systeemrelevantie medebepalend is voor het toepasselijke nationale en Europeesrechtelijke (toezicht)regime.

De Hoge Raad heeft de klacht tegen het oordeel van de Ondernemingskamer dat bij het bepalen van de werkelijke waarde van onteigende effecten die beursgenoteerd waren in het bijzonder acht geslagen dient te worden op de beurskoers, gegrond bevonden. Daartoe heeft de Hoge Raad overwogen (r.o. 4.19.2):

In het licht van deze overwegingen kunnen de deskundigen, indien zij daartoe aanleiding zien, de beurskoers in hun beschouwingen betrekken, maar zij dienen de beurskoers niet tot uitgangspunt te nemen. Indien de deskundigen de beurskoers in hun beschouwingen betrekken, dienen zij onder ogen te zien of koersrelevante gegevens geacht kunnen worden indertijd al dan niet in de beurskoers te zijn verdisconteerd. Daarbij kan in het bijzonder gedacht worden aan de inhoud van de onderhandelingen met CVC en de beëindiging daarvan op 31 januari 2013, de inhoud van het SREP-besluit en het voornemen van DNB tot het aanvragen van de noodregeling bij het uitblijven van een nationalisatie en de vraag wat het effect zou zijn op de beurskoers indien deze feiten bekend zouden zijn, in aanmerking genomen hetgeen reeds bekend was over de problemen van SNS Reaal en SNS Bank en het uitblijven van een oplossing daarvoor (zie r.o. 6.12 van de eerste beschikking).

In cassatie is niet bestreden het oordeel van de Ondernemingskamer (in r.o. 6.28 van de beschikking van 1 juli 2013) dat de koop door de Staat in 2008 van Core Tier 1 capital securities van SNS Reaal voor € 750 miljoen, waarvan op 1 februari 2013 nog € 565 miljoen niet was terugbetaald (zie ook r.o. 2.9 van de eerste beschikking) moet worden aangemerkt als van overheidswege verleende financiële steun in de zin van artikel 6:9 lid 2 Wft.

De Hoge Raad heeft het oordeel van de Ondernemingskamer (zie r.o. 6.31 van de eerste beschikking) dat het voor de hand ligt om aan te nemen dat deze staatssteun op zakelijke voorwaarden is verleend, zodat verdiscontering een neutraal effect heeft op de waarde van het onteigende, aangemerkt als een voorlopig oordeel, waartegen daarom geen cassatieberoep open stond (zie r.o. 4.22.1 en 4.22.2 van de beschikking van de Hoge Raad).

In r.o. 4.22.3 heeft de Hoge Raad de opvatting van de Minister dat elke euro die SNS Reaal meer waard is doordat de overheid financiële steun heeft verleend, moet worden afgetrokken van de waarde die aan de onderneming wordt toegekend op basis van het in artikel 6:9 lid 1 Wft bedoelde toekomstperspectief, verworpen. Volgens de Hoge Raad is die opvatting niet verenigbaar met het uitgangspunt dat de rechthebbende een volledige schadevergoeding dient te krijgen.

Na cassatie en verwijzing heeft de Minister als zijn mening te kennen gegeven dat het mogelijk te ver gaat een waardevermeerdering die het nominale bedrag van de staatssteun overstijgt, aan de onteigende houders van effecten en vermogensbestanddelen te onthouden, maar dat de waarde van de in de schadeloosstelling te verdisconteren staatssteun ten minste gelijk moet zijn aan de nominale waarde van de desbetreffende schuld op de peildatum. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer is ook dat standpunt niet verenigbaar met het uitgangspunt dat de rechthebbende een volledige schadeloosstelling dient te krijgen.

De Ondernemingskamer verwerpt het standpunt van Brigade Fund c.s. dat er kort gezegd op neer komt dat verdiscontering van de staatssteun onverenigbaar is met de classificatie van de verleende staatssteun als Core Tier 1 kapitaal. Brigade Fund c.s. verliezen met dit standpunt uit het oog dat de wettelijk voorgeschreven verdiscontering van de staatssteun bij vaststelling van de schadeloosstelling niet kan worden gekwalificeerd als het achteraf transformeren van het door de staat verstrekte kapitaal in een vordering met een hogere rang in geval van een insolventie.

Het standpunt van ’t Stockpaert c.s. (akte sub 7.3) dat staatssteun slechts kan worden verdisconteerd bij vaststelling van de schadeloosstelling die aan de voormalige aandeelhouders toekomt en niet bij vaststelling van de schadeloosstelling die aan de voormalige houders van obligaties toekomt, is onjuist. Uit de tekst van artikel 6:9 lid 2 Wft, gelezen in samenhang met 6:9 lid 1 Wft volgt dat staatsteun kan worden verdisconteerd in de (veronderstelde) prijs van alle onteigende effecten of vermogensbestanddelen. Daaraan doet niet af dat in de memorie van toelichting (MvT 33 059, nr. 3, p. 74) wordt gesproken over “de onderneming of haar aandeelhouders”.

In de eerste beschikking heeft de Ondernemingskamer het tot de taak van de deskundigen gerekend om te onderzoeken of en in welke mate de destijds verleende staatssteun een waardeverhogend effect heeft op de onteigende effecten en vermogensbestanddelen (zie r.o. 6.32). Meer in het bijzonder zal de Ondernemingskamer de deskundigen verzoeken te bezien of kan worden vastgesteld en gekwantificeerd of en in welke mate de destijds verleende staatssteun op de peildatum een waardeverhogend effect heeft op de onteigende effecten en vermogensbestanddelen, vast te stellen per categorie effecten en vermogensbestanddelen als weergegeven op de hierboven in r.o. 3.5 weergegeven lijst. Indien de waarde die de staatssteun op het peilmoment vertegenwoordigde niet op gekwantificeerde wijze kan worden vastgesteld, kan die waarde niet worden verdisconteerd in de zin van artikel 6:9 lid 2 Wft.

Het oordeel van de Ondernemingskamer in r.o. 6.39 van de eerste beschikking dat, voor zover de Participatie Certificaten niet zijn achtergesteld, de werkelijk door de betrokken certificaathouders geleden schade de nominale waarde verhoogd met rente bedraagt, is door de Hoge Raad gecasseerd (zie r.o. 4.28 van zijn beschikking). Als consequentie daarvan zal de Ondernemingskamer aan de deskundigen verzoeken een oordeel te geven over de waarde van de Participatie Certificaten onderscheidenlijk voor het geval dat de Participatie Certificaten niet zijn achtergesteld en voor het geval de Participatie Certificaten wel zijn achtergesteld.

In cassatie is tevergeefs bestreden het oordeel van de Ondernemingskamer (in r.o. 6.38 van de eerste beschikking) dat het effect van het antwoord op de vraag of de Participatie Certificaten (alle of een deel ervan) achtergesteld zijn of niet, praktisch gesproken voor de vaststelling van de schadeloosstelling van de overige onteigende effecten en vermogensbestanddelen van geen betekenis is (zie r.o. 4.27.2 van de beschikking van de Hoge Raad). Dat oordeel geldt daarom ook thans en is, als gevolg van de inhoud en massale acceptatie van de door SNS Bank getroffen regeling (zie 2.4) eens temeer juist. Dat betekent dat de deskundigen bij hun beoordeling van de waarde van de overige onteigende effecten en vermogensbestanddelen geen onderscheid behoeven te maken tussen het geval dat de Participatie Certificaten zijn achtergesteld en het geval dat die certificaten niet zijn achtergesteld.

Niettegenstaande dat het uiteindelijke oordeel over de vraag of de Participatie Certificaten zijn achtergesteld aan de gewone burgerlijke rechter is (zie r.o. 5.11 en 6.38 van de eerste beschikking, in zoverre in cassatie tevergeefs bestreden), heeft de Ondernemingskamer in r.o. 6.40 en 6.41 van de eerste beschikking overwogen dat het in de rede ligt dat zij in de door haar te wijzen eindbeschikking tot uitgangspunt zal nemen dat de Participatie Certificaten niet achtergesteld zijn, tenzij de Minister ten aanzien van een of meer bepaalde houders aantoont dat de achterstelling wel deel uitmaakte van de met die houders aangegane rechtsverhouding. De Hoge Raad heeft (in r.o. 4.29.2 van zijn beschikking) geoordeeld dat de daartegen gerichte klachten niet tot cassatie kunnen leiden omdat deze overwegingen een voorlopig karakter hebben. Daaraan heeft de Hoge Raad (ten overvloede) toegevoegd dat uit de bewoordingen van de Ondernemingskamer volgt dat zij er voorshands van is uitgegaan dat met (een groot aantal van) de beleggers geen achterstelling is overeengekomen, omdat de voorwaarden waarin de achterstelling is opgenomen niet tussen partijen van toepassing zijn. De Ondernemingskamer ziet geen aanleiding thans terug te komen van dit oordeel. Dit betekent dat de Minister bij akte na deskundigenbericht tevens feiten en omstandigheden kan stellen waaruit volgt dat de achterstelling deel uitmaakte van de met een of meer bepaalde houders van Participatie Certificaten aangegane rechtsverhouding, indien de Minister, ondanks de inmiddels getroffen regeling (zie 2.4) en het als gevolg daarvan beperkte resterende belang, aanleiding ziet tot voortzetting van de rechtsstrijd op dit punt.

De Ondernemingskamer verwerpt het standpunt van Brigade Fund c.s. dat het in het licht van de getroffen regeling voor houders van Participatie Certificaten “niet te rechtvaardigen” zou zijn dat anderen niets vergoed krijgen. Brigade Fund c.s. gaan er aan voorbij dat de redenen voor het treffen van een regeling voor houders van Participatie Certificaten (zie r.o. 6.37 van de eerste beschikking) zich niet voordoen ten aanzien van de andere onteigende effecten en vermogensbestanddelen.

De voorlopige oordelen (het uiteindelijke oordeel is aan de gewone burgerlijke rechter; zie wat betreft Stichting Beheer in het bijzonder de in 2.10 genoemde procedure) van de Ondernemingskamer dat de Stichting Beheer SNS Reaal Core Tier 1 securities en de FNV Stichting lening 1997-2014 zijn achtergesteld (r.o. 6.47 en 6.51), zijn in cassatie niet bestreden en gelden daarom als uitgangspunt bij de bepaling van de werkelijke waarde als bedoeld in artikel 6:9 lid 1 Wft van deze vermogensbestanddelen. In verband met de in 2.10 genoemde procedure heeft Stichting Beheer gesteld dat het in de rede ligt dat de deskundigen en de Ondernemingskamer twee waarderingen van de Stichting Beheer SNS Reaal Core tier 1 securities vaststellen, één uitgaande van achterstelling en één voor het geval in de genoemde procedure wordt vastgesteld dat de securities niet zijn achtergesteld. In het licht van hetgeen de Ondernemingskamer in r.o. 6.47 van de eerste beschikking heeft overwogen, ziet zij geen aanleiding de deskundigen te vragen de bedoelde securities mede te waarderen alsof zij niet achtergesteld zijn.

Het oordeel van de Ondernemingskamer dat de achtergestelde crediteuren van SNS Bank na de onteigening geen vordering meer hebben uit hoofde van de door SNS Reaal afgelegde 403-verklaring (zie r.o. 2.5, 6.52 en 6.53 van de eerste beschikking), is in cassatie tevergeefs bestreden (zie r.o. 4.30 van de beschikking van de Hoge Raad). Dit betekent dat een eventueel nadeel dat een onteigende ondervindt doordat hij niet langer beschikt over een vordering op SNS Reaal uit hoofde van de 403-verklaring, beschouwd dient te worden als schade die deze onteigende ‘rechtstreeks en noodzakelijk’ lijdt door het verlies van zijn achtergestelde vordering op SNS Bank. In r.o. 6.54 van de eerste beschikking heeft de Ondernemingskamer de onteigende effecten en vermogensbestanddelen opgesomd waarvoor dat in het bijzonder geldt. Gelet op hetgeen hierboven in 3.4 en 3.5 is overwogen moet aan die opsomming worden toegevoegd de € 5 million 4% Floating Rate achtergestelde obligaties SNS Bank.

In haar eerste beschikking (r.o. 6.69 en 6.72) heeft de Ondernemingskamer geoordeeld dat de onderscheiden achterstellingen doorwerken in de vorderingen uit hoofde van de door SNS Reaal afgegeven 403-verklaring in die zin dat de achterstellingen niet alleen gelden ten opzichte van de concurrente crediteuren van SNS Bank bij de aanspraken van de desbetreffende crediteuren jegens SNS Bank, maar ook ten opzichte van de concurrente crediteuren van zowel SNS Bank als SNS Reaal, bij de aanspraken van die crediteuren jegens SNS Reaal uit hoofde van de 403-verklaring.

Dit oordeel is door de Hoge Raad gecasseerd. De Hoge Raad heeft daartoe overwogen (r.o. 4.34.4):

In r.o. 6.64 van de eerste beschikking heeft de Ondernemingskamer overwogen dat de in deze zaak aan de orde zijnde achterstellingen berusten op overeenkomsten als bedoeld in artikel 3:277 lid 2 BW die bepalen dat de desbetreffende vordering jegens alle of bepaalde schuldeisers een lagere rang inneemt dan de wet haar toekent. In r.o. 6.69 van dezelfde beschikking heeft de Ondernemingskamer overwogen dat de desbetreffende overeenkomsten niets zeggen over de vraag of – indien de achtergestelde crediteuren van SNS Bank uit hoofde van de 403-verklaringen aankloppen bij SNS Reaal – hun achterstelling ook geldt ten opzichte van de concurrente crediteuren van SNS Reaal. Deze oordelen zijn in cassatie niet, althans tevergeefs, bestreden.

De door partijen over dit onderwerp na cassatie en verwijzing ingenomen standpunten kunnen als volgt worden samengevat.

- De Minister heeft het standpunt ingenomen dat – kort gezegd – de onderscheidenlijke achterstellingbepalingen niet slechts “eigenlijke achterstellingen” zijn (in de zin van artikel 3:277 lid 2 BW), maar ook “oneigenlijke achterstellingen” bevatten die tot effect hebben dat de achtergestelde vorderingen op SNS Bank niet “opeisbaar c.q betaalbaar” zijn zolang de concurrente schuldeisers van SNS Bank niet zijn voldaan. Deze oneigenlijke achterstellingen kunnen door SNS Reaal, indien zij uit hoofde van de 403-verklaring wordt aangesproken, aan de achtergestelde schuldeisers van SNS Bank worden tegengeworpen.

- Brigade Fund c.s., tot de onteigening houders van 8,45% achtergestelde obligaties SNS Reaal, hebben zich ook op het standpunt gesteld dat de Ondernemingskamer alsnog dient te beoordelen of de achterstellingsbepalingen in de door SNS Bank uitgegeven obligaties (naast een achterstellingsbeding in de zin van art. 3:277 lid 2 BW tevens) een beding bevatten dat de opeisbaarheid van de obligatielening afhankelijk maakt van de volledige voldoening van de concurrente crediteuren (een zogenaamde oneigenlijke achterstelling). In het bijzonder daar waar uitdrukkelijk in de achterstellingbepalingen is opgenomen dat de vordering tot terugbetaling van de betrokken lening slechts betaalbaar en verrekenbaar is nadat alsdan bestaande preferente en concurrente crediteuren volledig zijn betaald, is het evident dat de bepaling niet slechts een eigenlijke achterstelling inhoudt maar tevens de opeisbaarheid van de vordering bepaalt, aldus Brigade Fund c.s.

- De belanghebbenden behorende tot het VEB-cluster (met uitzondering van Stichting Beheer, BNP c.s. en FNV, die in hun akte na cassatie en verwijzing dit onderwerp onbesproken hebben gelaten) menen dat er in dit stadium van het geding geen ruimte meer is voor het betoog van de Minister (en Brigade Fund c.s.) over ‘oneigenlijke achterstelling’, omdat de Minister in cassatie niet is opgekomen tegen het oordeel van de Ondernemingskamer dat de achterstellingen rangverlagingen in de zin van artikel 3:277 lid 2 BW zijn. Bovendien volgt uit een objectieve uitleg van de desbetreffende bepalingen dat dit oordeel juist is en de bepalingen niet mede strekken tot uitgestelde opeisbaarheid, aldus deze belanghebbenden.

- CCP c.s. hebben aangevoerd dat de Minister het argument dat de desbetreffende bedingen (tevens) oneigenlijke achterstellingen zijn die de opeisbaarheid beperken, in cassatie reeds heeft aangevoerd en dat de Hoge Raad geen aanleiding heeft gezien de vorderingen als niet opeisbaar te kwalificeren. Daarmee is de kous af en dient het uitgangspunt te zijn dat de achterstellingsbepalingen niet de opeisbaarheid van de vorderingen op SNS Bank raken, aldus CCP c.s.

- Volgens ’t Stockpaert c.s. (akte 8.3) is het standpunt van de Minister onverenigbaar met r.o. 4.34.4 van de beschikking van de Hoge Raad omdat daarin is overwogen dat de achterstellingsbedingen geen invloed hebben op de positie van de desbetreffende crediteuren jegens SNS Reaal.

- [SS] (akte 24 e.v.) meent dat het standpunt van de Minister strandt op de in cassatie tevergeefs bestreden overweging van de Ondernemingskamer in de eerste beschikking (r.o. 6.64) dat de in deze zaak aan de orde zijnde achterstellingen berusten op overeenkomsten als bedoeld in artikel 3:277 lid 2 BW. Subsidiair heeft [SS] aangevoerd (akte 30 e.v.) dat de desbetreffende bedingen geen oneigenlijke achterstellingen bevatten.

De Ondernemingskamer oordeelt als volgt.

De hierboven samengevatte standpunten van de Minister en van Brigade Fund c.s. zijn onverenigbaar met en stranden daarom op de volgende oordelen:

-

de in cassatie niet of tevergeefs bestreden oordelen van de Ondernemingskamer (zie r.o. 6.64-69) (a) dat de onderhavige achterstellingen berusten op overeenkomsten als bedoeld in artikel 3:277 lid 2 BW, (b) dat die bedingen er steeds op neerkomen dat de vorderingen zijn achtergesteld bij de vorderingen van concurrente schuldeisers van de “issuer”, zijnde steeds SNS Bank en (c) dat de desbetreffende overeenkomsten niets zeggen over de vraag of – indien de achtergestelde crediteuren van SNS Bank uit hoofde van de 403 verklaring aankloppen bij SNS Reaal – de achterstelling ook geldt ten opzichte van de concurrente crediteuren van SNS Reaal;

-

de oordelen van de Hoge Raad (r.o. 4.34.4) (a) dat de Ondernemingskamer heeft vastgesteld dat de achtergestelde crediteuren een achterstelling tegenover SNS Bank hebben aanvaard, maar dat de overeenkomsten niets zeggen over de vraag of de achterstelling ook geldt ten opzichte van vorderingen op een mogelijke andere debiteur zoals SNS Reaal en (b) dat een door een schuldeiser met SNS Bank overeengekomen achterstellingsbeding geen invloed heeft op het verhaal van die schuldeiser op het vermogen van een derde, zoals SNS Reaal, die uit hoofde van 403-verklaring hoofdelijk aansprakelijk is voor de desbetreffende verbintenis en die geen partij was bij het achterstellingsbeding.

De Hoge Raad heeft in r.o. 4.32 van zijn beschikking, op de klacht dat de Ondernemingskamer (in r.o. 6.58 van de eerste beschikking) ten onrechte is voorbij gegaan aan de eensluidende opvatting van de verschenen partijen dat de achterstelling in ieder geval niet doorwerkt ten gunste van de concurrente crediteuren van SNS Reaal, overwogen:

Het gaat om de volgende door SNS Bank uitgegeven obligaties (zie r.o. 6.54 van de eerste beschikking en r.o. 3.4 en 3.5 hierboven). De overeenkomsten en voorwaarden daarvan zijn in het geding gebracht:

1. de 11.25% achtergestelde obligaties SNS Bank (productie 23 van de Minister);

2. de 5.75% achtergestelde obligaties SNS bank (productie 24 van de Minister);

3. de 6.25% achtergestelde obligaties SNS Bank (productie 25 van de Minister);

4. e 6.625% achtergestelde obligaties SNS Bank (productie 26 van de Minister);

5. de SNS Participatie Certificaten 3 (productie 2 van Stichting Compensatie);

6. de Poseidon lening 1999- 2019 (productie 32 van de Minister);

7. de Ohra Stichting lening 1999-2024 (productie 33 van de Minister);

8. de € 5 million 4% Floating Rate achtergestelde obligaties SNS Bank (productie 27 van de Minister).

De Minister en Brigade Fund c.s. hebben zich in dit verband nog beroepen op de voorwaarden van de Van Doorn leningen (zie r.o. 3.5 sub 2, a 1 en 2), maar die leningen zijn verstrekt aan SNS Reaal en daarom in dit verband niet van belang.

Het betoog van Brigade Fund c.s. in cassatie dat ook regresvorderingen van SNS Reaal op haar mededebiteur SNS Bank, die ingevolge artikel 6:10 BW zouden voortvloeien uit betaling door haar uit hoofde van de 403-verklaring van concurrente (niet achtergestelde) vorderingen op SNS Bank, moeten worden aangemerkt als concurrente vorderingen op SNS Bank, zodat deze dienen te worden voldaan vóór de achtergestelde vorderingen op SNS Bank, is door de Hoge Raad verworpen. Daartoe heeft de Hoge Raad overwogen (zie r.o. 4.35.2):

Anders dan Brigade Fund c.s. na cassatie en verwijzing hebben aangevoerd laat dit oordeel van de Hoge Raad geen ruimte voor de opvatting van Brigade Fund c.s. dat als gevolg van de regresvordering van SNS Reaal op SNS Bank (na betaling door SNS Reaal uit hoofde van de 403-verklaring aan schuldeisers van SNS Bank) de vorderingen van de achtergestelde schuldeisers van SNS Bank niet opeisbaar worden.

Brigade Fund c.s. hebben voorts nog betoogd dat indien de achtergestelde schuldeisers van SNS Bank op de voet van de 403-verklaring verhaal kunnen nemen op SNS Reaal, zij daarbij niet zijn aan te merken als concurrente schuldeisers van SNS Reaal. Dat betoog strandt evenwel op het oordeel van de Hoge Raad (zie r.o. 4.34 van zijn beschikking) dat de Ondernemingskamer heeft vastgesteld dat de achtergestelde crediteuren een achterstelling tegenover SNS Bank hebben aanvaard, maar dat de overeenkomsten niets zeggen over de vraag of de achterstelling ook geldt ten opzichte van vorderingen op een mogelijke andere debiteur zoals SNS Reaal.

Het bovenstaande leidt tot de slotsom dat bij vaststelling van de schadeloosstelling tot uitgangspunt moet worden genomen dat de achtergestelde schuldeisers van SNS Bank uit hoofde van de hierboven in r.o. 3.59 genoemde obligaties – de onteigening weggedacht – een concurrente vordering hebben op SNS Reaal uit hoofde van de 403-verklaring. Dit betekent dat, anders dan de Minister en Brigade Fund c.s. hebben bepleit, de achtergestelde schuldeisers van SNS Bank niet zijn achtergesteld bij concurrente schuldeisers van SNS Bank indien deze beide categorieën schuldeisers op de voet van de 403-verklaring verhaal zoeken op SNS Reaal.

In de eerste beschikking heeft de Ondernemingskamer de vraag geformuleerd die zij aan de deskundigen beoogde te stellen en partijen op de voet van artikel 194 lid 2 Rv in de gelegenheid gesteld zich daarover en over het aantal en de specifieke deskundigheid van elk van de te benoemen deskundigen uit te laten (zie r.o. 6.75 en 6.79).

De Minister heeft voorgesteld de deskundigen vragen voor te leggen gericht op (a) vaststelling van het toekomstperspectief en vaststelling van de werkelijke waarde ervan uitgaande dat SNS Bank en SNS Reaal kort na de peildatum zouden zijn gefailleerd. Zoals hierboven reeds is overwogen, zal de Ondernemingskamer aan de deskundigen geen afzonderlijke vragen voorleggen met betrekking tot het toekomstperspectief. Anders dan de Minister tot uitgangspunt neemt, kan thans niet als vaststaand worden aangenomen dat SNS Bank en SNS Reaal kort na de peildatum zouden zijn gefailleerd. De Minister heeft verzocht deskundigen te benoemen met deskundigheid op het gebied van de waardering van commerciële vastgoed(lening)portefeuilles, de vereffening van banken en/of verzekeraars en algemene deskundigheid en ervaring op het gebied van de waardering van financiële instellingen.

De belanghebbenden behorende tot het VEB-cluster hebben voorgesteld om, in het licht van de beschikking van de Hoge Raad, de in de eerste beschikking geformuleerde vraag op een aantal onderdelen te wijzigen. Deze belanghebbenden achten het nodig dat de deskundigen beschikken over kennis en ervaring op het gebied van “bedrijven in moeilijkheden”, waardering van ondernemingen en de vorming en ontwikkeling van beurskoersen.

Brigade Fund c.s. hebben gepleit voor benoeming van deskundigen met kennis op het gebied van het waarderen van bank-verzekeraars, vastgoedportefeuilles en financiële instrumenten, investment banking en jaarrekeningen van financiële instellingen.

Maatschap Convertentie c.s. achten deskundigheid op het gebied van het ontwikkelen en uitvoeren van herstructureringen van grotere ondernemingen alsmede van de waardering van banken, verzekeraars en vermogensbeheerders nodig.

Met inachtneming van hetgeen hierboven is overwogen met betrekking tot de bij de vaststelling van de schadeloosstelling te hanteren maatstaf en uitgangspunten, zal de Ondernemingskamer aan de deskundigen de volgende vraag voorleggen:

Anders dan de belanghebbenden behorende tot het VEB-cluster hebben voorgesteld, ziet de Ondernemingskamer geen aanleiding om aan de deskundigen nadere deelvragen voor te leggen met betrekking tot (de waarschijnlijkheid van) mogelijke toekomstscenario’s en de mate waarin de voor de waarde relevante gegevens geacht kunnen worden verdisconteerd te zijn in de beurskoers.

De deskundigen kunnen, indien zij dat voor de vervulling van hun taak nodig achten, andere deskundigen inschakelen.

Indien de deskundigen stuiten op een door de Ondernemingskamer nog te beantwoorden vraag die voor de waardering van wezenlijke betekenis is, kunnen zij ofwel alternatieve berekeningen geven dan wel in een tussentijdse rapportage nadere vragen ter beantwoording aan de Ondernemingskamer voorleggen.

Gelet op de vraagstelling en hetgeen voor het overige hierboven is overwogen ten aanzien van het deskundigenbericht zal de Ondernemingskamer de in het dictum te noemen personen benoemen tot deskundigen.

De Ondernemingskamer zal bepalen dat het voorschot op de kosten van het deskundigenonderzoek ten laste komt van de Minister (zie r.o. 6.78 van de eerste beschikking). De Ondernemingskamer zal de deskundigen vragen om bij aanvang van hun werkzaamheden een plan van aanpak en een begroting van de kosten van het onderzoek te maken en deze aan de Ondernemingskamer toe te zenden met een verzoek om vaststelling van het voorschot. De Ondernemingskamer zal partijen in de gelegenheid stellen zich over die begroting uit te laten en vervolgens het bedrag van het voorschot bepalen.

Tegen het oordeel van de Ondernemingskamer in r.o. 6.81 van de eerste beschikking, inhoudende dat partijen op grond van artikel 198 lid 3 Rv tot medewerking aan het deskundigenonderzoek verplicht zijn, zodat zij de deskundigen de door dezen gevraagde gegevens moeten verstrekken en dat uit een weigering tot medewerking aan het deskundigenonderzoek de Ondernemingskamer de gevolgtrekking kan maken die zij geraden acht, heeft de Minister tevergeefs cassatieberoep ingesteld (zie r.o. 4.36 tot en met 4.37.2 van de beschikking van de Hoge Raad). De Hoge Raad heeft daarbij opgemerkt dat uit de overwegingen van de Ondernemingskamer niet kan worden afgeleid dat indien de Staat nalaat aan een informatieverzoek van de deskundigen te voldoen, de Ondernemingskamer daaraan gevolgen zal verbinden zonder dat de Staat in de gelegenheid is geweest zijn standpunt daaromtrent aan de Ondernemingskamer voor te leggen.

De Minister heeft zich bereid verklaard (akte sub 7.27) zich ervoor in te spannen dat voor zover noodzakelijke gegevens berusten onder SNS Reaal, Reaal, SNS Bank of Propertize, die gegevens door deze partijen aan de deskundigen worden verstrekt.

De Minister heeft zich voorts bereid verklaard de volledige rapporten van Cushman & Wakefield en andere relevante informatie aan de deskundigen te verstrekken onder de voorwaarde dat gegevens die naar het oordeel van de Minister of SNS Reaal vertrouwelijk zijn niet ook aan iedere (verschenen) belanghebbende hoeven te worden verstrekt en de deskundigen de als vertrouwelijk aangemerkte informatie niet herleidbaar in het rapport zullen vermelden. Daartegen hebben belanghebbenden bezwaar gemaakt. De Ondernemingskamer acht deze voorwaarde onverenigbaar met artikel 198 lid 2 Rv, inhoudende dat indien een partij schriftelijk opmerkingen of verzoeken aan de deskundigen doet toekomen, zij daarvan terstond afschrift verstrekt aan de wederpartijen. De Ondernemingskamer ziet geen aanleiding op voorhand een uitzondering op deze regel te maken, te meer omdat de Minister tegen de achtergrond van de inmiddels verstreken tijd onvoldoende heeft toegelicht waarom de desbetreffende gegevens vertrouwelijk zouden moeten blijven. Dit betekent dat de Minister alle schriftelijke informatie die hij, uit eigen beweging of op verzoek van de deskundigen, aan de deskundigen verstrekt, in afschrift dient te verstrekken aan alle verschenen belanghebbenden. Omgekeerd geldt diezelfde regel vanzelfsprekend indien belanghebbenden informatie aan de deskundigen verstrekken.

De belanghebbenden behorende tot het VEB-cluster hebben de Ondernemingskamer verzocht de Minister te bevelen om de stukken genoemd in het verweerschrift van VEB c.s. en de akte na cassatie en verwijzing van VEB c.s. sub 151, aan de deskundigen, de Ondernemingskamer en de belanghebbenden te verstrekken. De Ondernemingskamer ziet voor een zodanig bevel (in dit stadium) geen aanleiding omdat het vooreerst op de weg van de deskundigen ligt te bepalen over welke gegevens zij wensen te beschikken en waar nodig partijen te verzoeken die gegevens te verschaffen.

De belanghebbenden behorende tot het VEB-cluster hebben voorts verzocht te bepalen dat de deskundigen gerechtigd zijn tot raadpleging van de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers van SNS Reaal, Reaal, SNS Bank, Propertize en van rechtspersonen die nauw verbonden zijn met (een van) deze vennootschappen. Dit verzoek is niet toewijsbaar reeds omdat SNS Reaal, Reaal, SNS Bank en Propertize in dit geding geen partij zijn. De Ondernemingskamer gaat ervan uit dat de Minister ervoor heeft zorg gedragen dat hij in staat is om alle door de deskundigen op te vragen informatie met betrekking tot SNS Reaal en haar (toenmalige) groepsmaatschappijen te verstrekken.

Zoals hierboven in r.o. 3.75 is overwogen zal de Ondernemingskamer de deskundigen vragen om bij aanvang van hun werkzaamheden een plan van aanpak en een begroting van de kosten van het onderzoek te maken. De deskundigen zullen partijen in de gelegenheid stellen opmerkingen te maken naar aanleiding van het concept-plan van aanpak. De Ondernemingskamer verzoekt de deskundigen om een plan van aanpak op te stellen zo mogelijk gericht op voltooiing van het deskundigenbericht binnen acht maanden, met inachtneming van de termijn van twee maanden waarbinnen partijen kunnen reageren op het concept-rapport.

De Ondernemingskamer verzoekt de deskundigen in het door hen op te stellen plan van aanpak aandacht te besteden aan de inrichting van een digitale data room, waartoe de in de procedure verschenen partijen toegang hebben, zo nodig op een wijze waardoor verdere verspreiding van bepaalde stukken wordt bemoeilijkt.

Op de voet van artikel 16 lid 5 Rv zal de Ondernemingskamer uit haar midden een raadsheer commissaris aanwijzen, die zal zijn belast met de behandeling (en zo mogelijk de beslissing) van incidentele verzoeken van partijen betreffende het onderzoek door deskundigen.

In de eerste beschikking heeft de Ondernemingskamer voor recht verklaard dat de Staat aan de belanghebbenden die opdracht hebben gegeven tot de door SMAN, Talanton, CBRE en FTI uitgevoerde onderzoeken en opgestelde rapporten, de kosten voor het uitvoeren van die onderzoeken en het opstellen van die rapporten verschuldigd is (zie r.o. 6.84 en het dictum van die beschikking). De Hoge Raad heeft de klachten van de Staat tegen dat oordeel gegrond bevonden en daartoe overwogen (r.o. 4.40):

Gelet op (a) de aard van de onderhavige procedure, te weten de vaststelling van schadeloosstelling na onteigening, (b) het feit dat niet eerder toepassing is gegeven aan de Interventiewet en partijen aldus in onzekerheid verkeerden over het verloop van de procedure, (c) de gebrekkige onderbouwing door de Minister van zijn aanbod, in het bijzonder omdat essentiële gedeelten van de rapporten van Cushman & Wakefield onleesbaar zijn gemaakt (zie r.o. 6.21 van de eerste beschikking) en (d) de grote materiële reikwijdte van de onteigening en het grote belang voor de onteigenden bij een juiste vaststelling van de schadeloosstelling, acht de Ondernemingskamer het redelijk dat belanghebbenden ter weerspreking van het aanbod van de Minister eigen deskundigen hebben ingeschakeld. Anders dan de Minister meent, doet de zelfstandige taak van de Ondernemingskamer bij vaststelling van de schadeloosstelling daaraan niet af. De kosten verbonden aan de door belanghebbenden ingeschakelde deskundigen, voor zover die kosten zijn gemaakt voorafgaand aan de eerste beschikking, komen daarom in beginsel voor vergoeding in aanmerking op de voet van artikel 6:11 lid 4 Wft, met dien verstande dat de Ondernemingskamer zal toetsen of de kosten binnen een redelijke omvang zijn gebleven. Dit geldt in het bijzonder voor de op verzoek van een groep belanghebbenden opgestelde rapporten van SMAN Register Valuators en van BrightOrangeTalanton, beide van 2 april 2013 en de op verzoek van Brigade Fund c.s. opgestelde rapporten van CBRE Real Estates Finance van 2 april 2013 en van FTI Consulting LLP, beide van 3 april 2013 (zie r.o. 2.49 tot en met 2.52 van de eerste beschikking). Met het oog op die toetsing stelt de Ondernemingskamer de desbetreffende belanghebbenden in de gelegenheid zich, bij akte na deskundigenbericht, uit te laten over de omvang van de kosten van de in r.o. 6.84 van de eerste beschikking genoemde deskundigenrapportages.

Omdat de Ondernemingskamer bij de eerste beschikking heeft geoordeeld dat zij een deskundigenonderzoek zal gelasten, is het niet vanzelfsprekend dat de nadien en voorafgaand aan het deskundigenonderzoek gemaakte kosten van partijdeskundigen voor vergoeding in aanmerking komen. Dit geldt in het bijzonder voor het in r.o. 2.12 genoemde rapport van SMAN van 21 augustus 2015. De Ondernemingskamer stelt de desbetreffende belanghebbenden in de gelegenheid om zich bij akte na deskundigenbericht uit te laten over deze, na 11 juli 2013 gemaakte, kosten van door hen ingeschakelde deskundigen en over de vraag of die kosten in redelijkheid zijn gemaakt en binnen een redelijke omvang zijn gebleven.

Na deponering van het deskundigenbericht zal de Ondernemingskamer aan partijen, eerst de Minister en dan de belanghebbenden, een termijn stellen voor indiening van een akte na deskundigenbericht. De Minister kan zich in die akte tevens uitlaten over de achterstelling van de Participatie Certificaten (zie r.o. 3.48). De belanghebbenden behorende tot het VEB-cluster en Brigade Fund c.s. kunnen zich in die akte tevens uitlaten over de omvang van de door hen gemaakte kosten van partijdeskundigen en de vraag of die kosten in redelijkheid zijn gemaakt en binnen redelijke grenzen zijn gebleven (zie r.o. 3.85 en 3.86).

De Ondernemingskamer zal na deponering van het deskundigenbericht tevens een datum bepalen voor de mondelinge behandeling die zal volgen op bovenstaande aktewisseling.