Gerechtshof Amsterdam, 09-08-2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:3242, 200.123.722/01

In het tussenarrest heeft het hof kennis gegeven van zijn voornemen om de in dat arrest in rov. 2.14 geformuleerde vragen op de voet van art. 392 Rv aan de Hoge Raad voor te leggen. Partijen hebben zich in hun onderscheiden aktes uitgelaten over dat voornemen, alsmede over de inhoud van de te stellen vragen.

[appellant] stemt in met het voornemen van het hof. [appellant] stelt voor enkele vragen te herformuleren en enkele aanvullende vragen te stellen. Dexia meent dat het hof zou moeten terugkomen op het voornemen om prejudiciële vragen te stellen, althans om vragen te stellen die de strekking hebben van de vragen die in het tussenarrest zijn opgenomen. Beantwoording van die vragen door de Hoge Raad zal er volgens Dexia geen duidelijkheid over verschaffen of de in haar akte besproken verweren van Dexia doeltreffend zijn. De achtergrond daarvan is dat in deze procedure slechts kort over de Richtlijn 93/13 EEG van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (hierna: Richtlijn 93/13) is gedebatteerd, terwijl de laatste processtukken van partijen uit 2014 dateren. Nadien heeft de argumentatie zich in andere effectenleasezaken waar dezelfde problematiek aan de orde is verder ontwikkeld, aldus Dexia.

In zijn tussenarrest van 15 december 2015 (ECLI:NL:GHAMS:2015:5241) heeft het hof overwogen dat uit de rechtspraak blijkt, dat er de nodige twijfels zijn gerezen over de (on)eerlijkheid van de bedingen als dat waarop Dexia haar vordering heeft gebaseerd en dat het hof, gezien de gerezen twijfels over de (on)eerlijkheid van dergelijke bedingen en het feit dat deze kwestie niet alleen in de onderhavige zaak maar ook in een groot aantal andere aan het hof (en ook aan andere gerechten, zo is het hof uit eigen wetenschap bekend) ter beoordeling voorgelegde zaken onderwerp van geschil is, voornemens prejudiciële vragen aan de Hoge Raad te stellen. Deze vragen zijn bedoeld om het hof in staat te stellen om, met behulp van de daarop te geven antwoorden, in deze en andere concrete zaken te beslissen of art. 6 Bijzondere voorwaarden een beding is dat uit het oogpunt van de in de Richtlijn 93/13 gegeven criteria oneerlijk is en dus buiten toepassing dient te blijven.

Art. 3 lid 1 Richtlijn 93/13 bepaalt dat een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld als oneerlijk wordt beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort. Art. 4 lid 1 Richtlijn 93/13 bepaalt dat voor de beoordeling van het oneerlijke karakter van een beding alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst alsmede alle andere bedingen van de overeenkomst op het moment waarop de overeenkomst is gesloten in aanmerking worden genomen, rekening houdend met de aard van de goederen of diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft (zie ook HvJ EU 21 april 2016, C-377/14, punt 101).

In dit geding is niet in geschil dat [appellant] bij het aangaan van de leaseovereenkomsten handelde als consument als bedoeld in art. 2 onder b Richtlijn 93/13. Het HvJ EU laat het aan de nationale rechter over om op basis van de concrete omstandigheden van het geval te onderzoeken of een beding oneerlijk is als in Richtlijn 93/13 bedoeld. De bijlage waarnaar art. 3 lid 3 Richtlijn 93/13 verwijst, bevat een indicatieve en niet-uitputtende opsomming van bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt. In punt 1, onder e van die bijlage wordt genoemd het beding dat tot doel heeft ‘de consument die zijn verbintenissen niet nakomt een onevenredig hoge schadevergoeding op te leggen’. Het HvJ EU heeft geoordeeld dat deze bijlage weliswaar niet van dien aard is dat zij automatisch en uit zichzelf het oneerlijke karakter van een betwist beding kan vastleggen, maar dat zij niettemin een wezenlijk aspect vormt van de wijze waarop de bevoegde rechter zijn beoordeling van het oneerlijke karakter van dat beding kan benaderen (HvJ EU 26 april 2012, C-472/10, Hatosag/Invitel).

Art. 6 Bijzondere voorwaarden is geen beding dat wordt aangemerkt als onredelijk bezwarend (art. 6:236 BW) of wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn (art.6:337 BW). Art. 6 Bijzondere voorwaarden moet daarom worden getoetst aan de open norm van art. 6:233, aanhef en onder a, BW. De invulling van die norm moet in overeenstemming zijn met Richtlijn 93/13. Een beding dat (uitsluitend) voorkomt op de indicatieve lijst bij Richtlijn 93/13 behoeft niet noodzakelijkerwijs als oneerlijk te worden beschouwd. Met betrekking tot een dergelijk beding dient te worden nagegaan of het in de context die aan de orde is, een aanzienlijke en ongerechtvaardigde verstoring oplevert van het evenwicht in de zin van art. 3 lid 1 Richtlijn 93/13. Omdat het oordeel dat dit het geval is, een specifieke motivering behoeft waarin wordt ingegaan op de relevante omstandigheden van het geval (vgl. onder meer HR 29 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:769) zal het hof hierna de argumenten bespreken die partijen in de aktes na het tussenarrest aanvoeren ter nadere toelichting dat het betreffende beding, kort gezegd, (niet) oneerlijk is. Daarna zal het hof de vragen herformuleren.

Dexia heeft terecht aangevoerd dat effectenleaseovereenkomsten moeten worden aangemerkt als overeenkomsten van huurkoop (zie HR 28 maart 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2837). Op overeenkomsten van huurkoop zijn de artt. 7A:1576h e.v. BW van toepassing. Huurkoop is een species van koop op afbetaling. De wettelijke regeling van koop op afbetaling, artt. 7A 1676 e.v. BW, geldt ook voor huurkoop voor zover de huurkoopregeling daarvoor geen bijzondere regels bevat. Art. 7A:1676a BW bepaalt dat van de wettelijke bepalingen slechts mag worden afgeweken, indien en voor zover die bepalingen dat vermelden.

Het hof heeft in het tussenarrest van 15 december 2015 onder 2.7 overwogen dat de toepasselijke Nederlandse wettelijke bepalingen de consument in het algemeen niet de verplichting opleggen gedurende de resterende looptijd van een lening het volledige rentepercentage over de vervroegd afgeloste hoofdsom als schade te vergoeden. Ten onrechte heeft het hof in zijn oordeel niet de wettelijke regeling van huurkoop betrokken.

Art. 7A:1576e lid 1 BW bepaalt dat de koper steeds bevoegd is tot vervroegde betaling van één of meer termijnen. Art. 7A:1576e lid 2 BW bepaalt dat in geval van vervroegde betaling ineens van het gehele nog verschuldigde bedrag de huurkoper recht heeft op een aftrek, berekend naar 5% per jaar over elke daarbij vervroegd betaalde termijn. Op grond van het bepaalde in art. 7A:1576e lid 3 BW kan alleen ten voordele van de huurkoper van dit artikel worden afgeweken. Blijkens de Memorie van Toelichting is die bepaling in de wettelijke regeling opgenomen, omdat het gewenst was dat kwam vast te staan, of en in hoeverre vervroegde betaling geoorloofd was, dat een koper er belang bij kon hebben het gehele door hem verschuldigde bedrag ineens te voldoen en dat het redelijk is de koper bij deze vervroegde aflossing een recht op aftrek toe te staan. De verkoper op termijnbetaling heeft in de regel rente in rekening gebracht bij het vaststellen van de afbetalingsprijs. Daar de rente, die de koper in rekening zal zijn gebracht, gewoonlijk niet minder dan 5% zal bedragen, is een aftrek berekend naar 5% per jaar gerechtvaardigd (zie Kamerstukken II 1933/34, 431, nr.3, p. 9 e.v.).

Art.7A:1576e BW is bij wet van 19 mei 2011 Stb. 2011, 246, inwerkingtreding 25 mei 2011, vervallen. Bij dezelfde wet is Titel 2A Consumentenkredietovereenkomsten van Boek 7 BW (artt. 57 tot en met 73) ingevoerd tot omzetting van Richtlijn 2008/48 inzake kredietovereenkomsten voor consumenten en tot intrekking van Richtlijn 97/102. Richtlijn 2008/48 diende voor 12 mei 2010 geïmplementeerd te zijn. Art. 7:68 lid 1 BW bepaalt dat de consument het recht heeft om zich te allen tijde geheel of gedeeltelijk van zijn verplichtingen op grond van een kredietovereenkomst te kwijten in welk geval hij recht heeft op een verlaging van de totale kredietkosten, bestaande uit de interesten en de kosten gedurende de resterende duur van de overeenkomst. De kredietgever heeft in geval van een vervroegde aflossing recht op een billijke en objectief gegronde vergoeding voor eventuele kosten die hiermee rechtstreeks verband houden. De vergoeding mag niet hoger zijn dan 0,5% van het vervroegd afgeloste kredietbedrag, indien de resterende looptijd ten hoogste één jaar is en 1% van het vervroegd afgeloste kredietbedrag indien de resterende looptijd langer dan één jaar is (lid 2). De vergoeding mag niet hoger zijn dan het rentebedrag dat de consument gedurende de resterende looptijd zou hebben betaald (lid 4). Titel 2A is van toepassing op overeenkomsten van huurkoop (art. 7:58 lid 2 onder c. 2º BW). Genoemde titel is niet van toepassing op kredietovereenkomsten die vóór het inwerkingtreden van deze titel zijn gesloten (art. 211a lid 1 Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek). De drie Overeenkomsten Profit Effect die onderwerp zijn van onderhavige procedure zijn aangegaan in januari 2001. (Verreweg de meeste effectenleaseovereenkomsten van Dexia waarin deze problematiek een rol speelt, zijn (meer dan) tien jaar vóór de inwerkingtreding van genoemde titel gesloten.)

Art. 7A:1576t BW bepaalt dat, indien bij ontbinding wegens wanprestatie van de koper de verkoper in een betere vermogenstoestand zou geraken dan bij het in stand blijven van de overeenkomst, volledige verrekening plaatsvindt. Blijkens de toelichting van de wetgever is het artikel in de wet opgenomen met het oog op bedingen krachtens welke de verkoper bij ontbinding van de overeenkomst ingevolge wanprestatie van de koper niet alleen de zaak terugneemt, maar ook alle betaalde termijnen mag behouden en zelfs daarnaast nog een bedrag kan vorderen, hetgeen een onredelijke bevoordeling van de verkoper kan opleveren. De koper behoudt wel de mogelijkheid bedingen te maken waardoor hij zich datgene verzekert, wat hij bij volledige nakoming zou genieten. Voor zover ter zake geen bijzondere bedingen zijn gemaakt, blijft het gemene recht van toepassing (zie Kamerstukken II 1933/34, 431, nr. 3, p. 12).

Art. 44 lid 2 Wet op het consumentenkrediet (hierna: Wck) kent een met art. 7A:1576t BW vergelijkbare bepaling en in het wetsvoorstel Aanvulling van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek met de nieuwe afdelingen 7.2A.2 en 7.2B.1 en 2 en een nieuwe titel 7.2C (consumentenkredietovereenkomsten, goederenkrediet en geldlening) is art. 7A:1576t BW overgenomen in het voorgestelde artikel 7:92 BW. Van dit artikel mag niet ten nadele van de kredietnemer worden afgeweken. De wetgever verwijst in verband met art. 44 lid 2 Wck en het voorgestelde art. 7:92 BW naar art. 7A:1576t BW en naar art. 22 lid 2 Unidroit model law on leasing, aanvaard in Rome op 13 november 2008, dat is ontleend aan de Unidroit convention on international financial leasing, gesloten op 28 mei 1988, waar deze materie wordt geregeld in art. 13. In lid 2 van dat artikel is bepaald: “Where the lessee’s default is substantial (...) the lessor may also require accelerated payment of the value of the future rentals, where the leasing agreement so provides, or may terminatie the leasing agreement and after such termination: (a) recover possession of the equipment; and b) recover such damages as will place the lessor in the position in which it would have been had the lessee performed the leasing agreement in accordance with its terms.(…)”. Art. 22 lid 2 Unidroit model law on leasing bepaalt: “1. When the lease provides that a defaulting party is to pay to the aggrieved party a specified sum or a sum computed in a specified manner for such default, the aggrieved party is entitled to such sum. 2. Such sum may be reduced to a reasonable amount where it is grossly excesive in relation to the harm resulting from the default” (Kamerstukken 2015/16, 34 442, nr. 3, p. 10). Art. 21 Unidroit model law on leasing bepaalt: “Upon default, the aggrieved party is entitled to recover such damages as will (...) place the aggrieved party in the position in which it would have been had the agreement been performed in accordance with its terms”.

Art. 7A:1576c lid 2 BW bepaalt dat vervroegde opeisbaarheid als straf wegens nalatigheid van de koper in het betalen van termijnen alleen kan worden bedongen voor het geval de achterstand bedraagt, ten aanzien van één termijn ten minste één tiende gedeelte en ten aanzien van twee of meer termijnen ten minste één twintigste gedeelte van de koopsom.

De wettelijke regeling van huurkoop bevat geen verdere beperkingen ten aanzien van het moment waarop de overeenkomst wegens wanprestatie kan worden ontbonden.

Art. 11 Bijzondere voorwaarden bepaalt dat, in geval van tussentijdse beëindiging door de afnemer, de vordering van de afnemer zal bestaan in een bedrag gelijk aan de verkoopwaarde van de waarden verminderd met een bedrag gelijk aan de contante waarde van het onbetaalde restant van de totaal overeengekomen leasesom, tenzij anders is overeengekomen en dat de contante waarde wordt berekend overeenkomstig het bepaalde in artikel 7A:1576e lid 2 BW. Art. 2 van de Overeenkomsten Profit Effect bepaalt anders: in geval van vervroegde beëindiging door de afnemer wordt een korting van 50% verleend op de resterende maandbedragen. Dexia stelt dat het na de korting van 50% verschuldigde bedrag niet overeenkomstig het bepaalde in artikel 7A:1576e lid 2 BW contant behoeft te worden gemaakt.

Art. 6 Bijzondere voorwaarden bepaalt dat indien de afnemer na schriftelijke ingebrekestelling nalatig blijft met het betalen van één of meer mandtermijnen Dexia gerechtigd is de overeenkomst terstond te beëindigen en het onbetaalde restant van de totaal overeengekomen leasesom in zijn geheel op te eisen en de waarden te verkopen en de opbrengst in mindering te brengen op datgene wat de afnemer haar verschuldigd is.

Art. 15 Bijzondere voorwaarden bepaalt dat, indien Dexia op grond van het bepaalde in art. 6 in geval van ontbinding van de overeenkomst tot verkoop van de waarden overgaat, de vordering van de afnemer zal bestaan in een bedrag gelijk aan de verkoopwaarde van de waarden op de datum van ontbinding verminderd met een bedrag gelijk aan de contante waarde van het onbetaalde restant van de totaal overeengekomen leasesom en dat de contante waarde wordt berekend overeenkomstig het bepaalde in artikel 7A:1576e lid 2 BW. Uit art. 15 Bijzondere voorwaarden volgt dat het beëindigen van de overeenkomst in art. 6 Bijzondere voorwaarden moet worden opgevat als het ontbinden van de overeenkomst.

In art. 1 lid 2 Richtlijn 93/13 is vastgelegd dat contractuele bedingen waarin dwingende wettelijke bepalingen zijn overgenomen, niet aan deze richtlijn zijn onderworpen. Dexia betoogt dat de strekking van de artt. 6 en 15 Bijzondere voorwaarden is dat de afnemer bij tussentijdse beëindiging van de overeenkomst de dan nog te verschijnen maandtermijnen verschuldigd blijft, met dien verstande dat die contant worden gemaakt tegen een rentevoet van 5% per jaar. De bepalingen doen dus niets anders dan het toepasselijke artikel 7A:1576e lid 2 BW herhalen. Art. 7A:1576e lid 2 BW ziet volgens Dexia, hetgeen [appellant] bestrijdt, ook op de situatie dat de huurverkoper de overeenkomst wegens wanprestatie van de huurkoper ontbindt. Omdat art. 7A:1576e BW van dwingend recht is, zijn de beëindigingsbepalingen gelet op art. 1 lid 2 Richtlijn 93/13 niet aan Richtlijn 93/13 onderworpen, aldus Dexia. Dit betoog van Dexia slaagt niet, omdat art. 7A:1576e BW uitsluitend vervroegde aflossing door de huurkoper regelt en de artikelen die betrekking hebben op ontbinding wegens wanprestatie van de huurkoper geen enkele verwijzing naar art. 7A:1576e lid 2 BW bevatten. Het door Dexia gestelde beschermingskarakter van art. 7A:1576e lid 2 BW, wat daar verder van zij, is onvoldoende om genoemd artikellid ook dwingendrechtelijke van toepassing te doen zijn op ontbinding wegens wanprestatie. Bovendien bepaalt art. 15 Bijzondere voorwaarden dat de contante waarde wordt berekend ‘overeenkomstig’ art. 7A:1576e lid 2 BW. De conclusie is dat Dexia bij ontbinding wegens wanprestatie het contant maken van het onbetaalde restant van de totaal overeengekomen leasesom (bestaande uit de resterende termijnen en (het onafgeloste deel van) de hoofdsom) tegen een rentevoet van 5% per jaar onverplicht is overeengekomen.

Dexia merkt nog op dat in andere procedures naar vorens is gebracht dat art. 6 Bijzondere voorwaarden in strijd is met art. 7A:1576c BW, omdat de mogelijkheid tot vervroegde opeisbaarheid niet is beperkt tot de situaties voorzien in dat artikel. Dat argument is volgens Dexia in deze zaak niet relevant, omdat [appellant] zich er niet over heeft beklaagd dat Dexia de overeenkomsten heeft beëindigd, zodat dat onderwerp niet door de grieven wordt ontsloten. Art. 7A:1576c bevestigt volgens Dexia wel dat vervroegde opeising van alle toekomstige termijnen als zodanig toelaatbaar was onder het toenmalige Nederlandse consumentenrecht.

Dexia wijst nog op het bepaalde in art. 3(b) van de Overeenkomsten Profit Effect. Volgens die bepaling zouden de maandlasten over het vierde tot en met het tiende jaar van de looptijd worden gereduceerd, eventueel tot nihil, afhankelijk van de koersontwikkeling van de onderliggende effecten over de eerste drie jaar van de looptijd. Deze mogelijke rentereductie vormde een zelfstandige prestatie die Dexia met het sluiten van de Overeenkomsten leverde. Het opnemen van art. 3(b) bracht voor Dexia ook substantiële kosten mee. Het risico dat zij gedurende zeven jaar een renteloze lening zou moeten verstrekken, dekte zij af door kapitaalmarkttransacties. Voor zover Dexia betoogt dat de beëindigingsbepalingen mede de door [appellant] te leveren tegenprestatie voor de reeds geleverde prestatie van Dexia van de mogelijke rentereductie betreffen en om die reden kernbedingen zijn, volgt het hof haar daarin niet. De enkele mogelijkheid van rentereductie maakt art. 6 Bijzondere voorwaarden, dat geen enkele verwijzing naar art. 3(b) bevat, niet tot een kernbeding.

[appellant] wijst op de aard van de goederen: aandelen. Doordat de afnemer bij tussentijdse beëindiging de resterende termijnen verschuldigd wordt, heeft hij geen reële mogelijkheid om bij dalende koersen het beleggingsverlies te beperken. Bij tussentijdse beëindiging wordt het verlies juist groter als gevolg van de in rekening gebrachte resterende termijnen. De restschuld bij de Overeenkomsten Profit Effect in onderhavige zaak bestaat voor het grootste gedeelte uit resterende termijnen. Bij zelfstandig beleggen via een effectenkrediet kan de belegger te allen tijde de beleggingen (gedeeltelijk) verkopen en het effectenkrediet aflossen zonder boete te behoeven betalen. [appellant] meent dat dit aspect een belangrijk handvat kan zijn bij de boordeling of sprake is van een oneerlijk beding.

Vast staat dat Dexia tekortgeschoten is in de nakoming van de in de precontractuele fase in acht te nemen bijzondere zorgplicht: de verplichting te waarschuwen voor het restschuldrisico en de plicht inlichtingen in te winnen omtrent het inkomen en vermogen van de afnemer.

Ingevolge de lijn die is uitgezet in eerdere beslissingen in Dexia-zaken komt als gevolg van de schending van de waarschuwingsplicht steeds twee derde deel van de restschuld voor vergoeding in aanmerking en als gevolg van de schending van de onderzoeksplicht twee derde deel van de inleg (betaalde rente en aflossing) indien de verplichtingen uit de leaseovereenkomst een onaanvaardbaar zware financiële last op de afnemer legden. De resterende termijnen worden aangemerkt als restschuld en niet als inleg.

Partijen zijn het erover eens dat uit de toepassing van het zogenoemde hofmodel volgt dat de verplichtingen uit de Overeenkomsten Profit Effect naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op [appellant] legden (zie ook rov. 3.4 van het tussenarrest van 30 september 2014).

Gedurende de looptijd van de overeenkomsten Profit Effect wordt niet op de hoofdsom - het aankoopbedrag van de aandelen - afgelost. De maandtermijnen bestaan uitsluitend uit rentebetalingen. Het zijn zogenoemde restschuldproducten. Als gevolg daarvan is volgens [appellant] bij tussentijdse ontbinding het bedrag van de resterende termijnen hoger dan indien wel op de hoofdsom zou zijn afgelost, zoals bij de zogenoemde aflosproducten.

Bij de schadeberekening gaat Dexia ervan uit dat zij de vervroegd afgeloste bedragen zou hebben herbelegd in Nederlandse staatsobligaties. Het rendement op Nederlandse staatsobligaties bedroeg destijds in 2007 ruim 4% per jaar. Het hof overweegt dat als gevolg van het feit dat Dexia de resterende termijnen én de (restant)hoofdsom tegen een rentevoet van 5% contant maakt, (pas) bij een door Dexia te realiseren rentepercentage van meer dan (afgerond) 5,5% (zie akte na tussenarrest van Dexia onder 17 e.v. en 29) de toepassing van art. 6 Bijzondere voorwaarden in samenhang met art. 15 Bijzondere voorwaarden, in vergelijking met de - hier niet van toepassing zijnde - algemene wettelijke regeling van ontbinding (art. 6:277 lid 1 BW), voor [appellant] nadeliger is.

Gelet op het voorgaande handhaaft het hof de beslissing prejudiciële vragen te stellen, maar ziet het hof aanleiding het aantal te stellen vragen te beperken en de vragen aan te passen als na te melden.

Artikel 392 lid 3 Rv schrijft voor dat de beslissing waarbij de vraag wordt gesteld ook het onderwerp van geschil, de door de rechter vastgestelde feiten en de door partijen ingenomen standpunten vermeldt. Het hof meent daartoe te kunnen volstaan met een verwijzing naar de rov. 3.2.1 tot en met 3.2.3 van het tussenarrest van 30 september 2014.

Zoals artikel 392 lid 5 Rv voorschrijft, zal iedere verdere beslissing worden aangehouden totdat een afschrift van de beslissing van de Hoge Raad is ontvangen.