Gerechtshof Amsterdam, 12-07-2011, BT6554, 200.056.865-01

zaaknummer 200.056.865/01

12 juli 2011

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER

[ APPELLANT ],

wonende te [ B ] (gemeente [ H ]),

APPELLANT IN HET PRINCIPAAL APPEL, tevens

GEÏNTIMEERDE IN HET VOORWAARDELIJK INCIDENTEEL APPEL,

advocaat: mr. L.E. de Geer te Amsterdam,

de publiekrechtelijke rechtspersoon

HOOGHEEMRAADSCHAP VAN RIJNLAND,

zetelende te Leiden,

GEÏNTIMEERDE IN HET PRINCIPAAL APPEL,

tevens APPELLANTE IN HET VOORWAARDELIJK INCIDENTEEL APPEL,

advocaat: mr. W. Lever te Leiden.

1. Het procesverloop

1.1. Bij dagvaarding van 2 februari 2010 is [ Appellant ] in

hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank te Haarlem van 11 november 2009, gewezen onder num¬mer 145537/HA ZA 08-576 tussen hem als gedaagde in conventie, tevens eiser in reconventie, en het Hoogheemraadschap als eiser in conventie, tevens gedaagde in reconventie.

1.2. [ Appellant ] heeft in het principaal appel van grieven

gediend en bescheiden in het geding gebracht, met conclusie, kort gezegd, dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vorderingen van het Hoogheemraadschap zal afwijzen, met veroordeling van het Hoogheemraadschap, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van de procedure in beide instanties.

1.3. Het Hoogheemraadschap heeft in het principaal appel

geantwoord, bescheiden in het geding gebracht en bewijs aangeboden, met conclu¬sie, kort gezegd, dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen en [ Appellant ] zal veroordelen, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het hoger beroep, daaronder begrepen de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over die kosten vanaf veertien dagen na de datum van het arrest tot de dag van algehele voldoening. Tevens heeft het Hoogheemraadschap voorwaardelijk incidenteel geappelleerd met conclusie, kort gezegd, dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, eveneens met veroordeling van [ Appellant ], uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het hoger beroep, daaronder begrepen de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over die kosten vanaf veertien dagen na de datum van het arrest tot de dag van algehele voldoening.

2. De feiten

2.1 Tussen partijen bestaat geen geschil over de juistheid van de door de rechtbank in het bestreden vonnis onder r.o. 2.1 tot en met 2.3 als vaststaand aangemerkte feiten, zodat het hof ook van die feiten zal uitgaan. Met aanvulling van nog enkele vaststaande feiten - als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist – komt het hof tot de volgende feitenvaststelling.

2.5 In de ontheffing van 21 januari 1999 is het volgende vermeld:

“Gelezen het verzoek d.d. 23 november 1998

van [ Appellant ], [ adres ] [ woonplaats ]

aan [ Appellant ]

te [ plaatsnaam ]

2.6 In de bij de vergunning behorende bijlage A is onder meer het volgende bepaald:

“Algemene voorschriften

1. (…)

2. (…)

3. Voorzover in de bijzondere voorschriften niet anders is bepaald, dienen de werken door en op kosten van de houder te worden uitgevoerd en deugdelijk te worden onderhouden, terwijl in gebreken moet worden voorzien, tot genoegen van het bestuur, op hun eerste aanschrijving en binnen de daarbij te stellen termijn;

(…)

Voorts is in Bijlage B het volgende bepaald:

“Bijzondere voorschriften

1. De steiger dient gemaakt te worden in overleg met en naar aanwijzing van de betrokken technische ambtenaar (…)

2. (…)

3. (…)

4. Door en op kosten van de houder dienen de steiger, alsmede het Ringvaartsboord en de buitenberm van de ringdijk ter plaatse van de steiger en over een afstand van 5.00 meter ter weerszijden daarvan deugdelijk te worden onderhouden tot genoegen van het bestuur in gebreken moet worden voorzien op eerste aanschrijving van het bestuur en binnen de daarbij te stellen termijn;

(…)”

2.7 In de bij de vergunning gevoegde Mededelingen is onder meer het volgende vermeld:

“De houder wordt er op gewezen, dat naast deze ontheffing veelal nog de medewerking van andere overheden noodzakelijk is.

Voorts is de toestemming nodig van de eigenaar en eventuele gebruikers van de grond waar in of op werken worden uitgevoerd, voorzover die grond geen eigendom is van c.q. in gebruik is bij de houder of het waterschap.

(…)”

2.10 Als uitvloeisel van het onder 2.9 genoemde beleid heeft het Hoogheemraadschap bij brief van 15 februari 2007 het volgende geschreven aan [ Appellant ]:

“Het Hoogheemraadschap van Rijnland heeft onlangs een nota handhaving voor het gebruik van haar eigendommen vastgesteld.

Er zijn bijvoorbeeld werken geplaatst door derden in/op/boven Rijnlands eigendom zonder dat dit privaatrechtelijk (schriftelijk) is geregeld.

Naar aanleiding van het ingaan van bovengenoemd beleid is Rijnland begonnen met de inventarisatie van haar eigendommen. Wij hebben geconstateerd dat voor uw woning een of meerdere werken zijn geplaatst. Wij gaan er van uit dat u dit/deze werk(en) heeft geplaatst en/of gebruikt. Het betreffende gedeelte is eigendom van Rijnland. Voor het gebruik van dit eigendomsgedeelte zijn wij bereid een privaatrechtelijke gebruiksregeling aan te gaan met de gebruiker. Dit ter erkenning van ons eigendomsrecht en conform de daarvoor geldende tarieven. (…)

Deze privaatrechtelijke gebruiksregeling is in tweevoud bijgevoegd. In deze privaatrechtelijke gebruiksregeling zijn de werken reeds opgenomen die door u zijn geplaatst c.q. in gebruik zijn. Naar de inhoud daarvan mogen wij u kortheidshalve verwijzen. Omdat het hier een bestaand werk betreft, is besloten hiervoor 3 overgangstermijnen in acht te nemen van 3 jaar (zie artikel 1 van het besluit).

Wij gaan er van uit dat u bereid bent dit gebruik te regelen met Rijnland. Wij verzoeken u dan ook beide exemplaren van de gebruiksregeling “voor akkoord” te ondertekenen en binnen één maand na datum van verzending van deze brief beide exemplaren aan ons te retourneren in de bijgevoegde portvrije enveloppe. (…)

Mocht u niets te maken hebben met dit/deze werk(en) dan verzoeken wij u dit ook aan ons mede te delen.

Tenslotte nog het volgende. Indien het/de werk(en) door u is/zijn aangebracht/wordt gebruikt bent u waarschijnlijk reeds in het bezit van een zgn. vergunning krachtens Rijnlands algemene keur of de keur van het voormalige waterschap Groot Haarlemmermeer. Deze keurvergunning (publiekrechtelijke regeling) staat los van bovengenoemde privaatrechtelijke gebruiksregeling. Mocht u niet in het bezit zijn van deze vergunning dan dient u deze alsnog aan te vragen bij Rijnland.

(…)”

2.11 In de bijgevoegde gebruiksregeling is onder meer het volgende bepaald:

“Hoogheemraadschap van Rijnland (…)

BESLUITEN:

Aan [ Appellant ], [ adres ] 86 (….), hierna te noemen adressant en zijn/haar rechtsverkrijgend(n) toestemming te verlenen voor het plaatsen en hebben van een steiger (…) ter hoogte van bovenstaand adres, in de Ringvaart van de Haarlemmermeer (…), e.e.a. onder de hierna volgende voorwaarden:

1. Per kalenderjaar of gedeelte daarvan is door adressant of zijn rechtverkrijgende(n) als vergoeding voor het hebben van onderhavig(e) werk(en) in Rijnlands eigendom een bedrag verschuldigd van € 50,40 per 1 maart 2016.

De volgende overgangstermijnen c.q. toegroeiregeling is/zijn hierbij van toepassing:

Vanaf 1 maart 2007 tot en met 28 februari 2010 is een bedrag verschuldigd van € 0,00 per jaar.

Vanaf 1 maart 2010 tot en met 28 februari 2013 is een bedrag verschuldigd van € 16,80 per jaar.

Vanaf 1 maart 2013 tot en met 28 februari 2016 is een bedrag verschuldigd van € 33,60 per jaar.

(…)

Het hoogheemraadschap behoudt zich het recht voor deze vergoeding éénmaal in de drie jaar te herzien, voor het eerst m.i.v. 1 maart 2019.

2. Het klein (dagelijks) en het groot onderhoud alsmede enige belasting m.b.t. het (de) werk(en) zijn voor rekening van adressant.

3. (…)

4. Alle door of vanwege het college van dijkgraaf en hoogheemraden met betrekking tot het (de) onder dit besluit vallende werk(en) te geven nadere aanwijzingen en voorschriften dienen stipt en onverwijld te worden opgevolgd. (…)

5. (…)

6. (…)

7. (…)

8. Bij het vervallen, intrekken op opzeggen van deze toestemming dient (dienen) het (de) werk(en) op eerste aanschrijving van het college van dijkgraaf en hoogheemraden en binnen de daarbij te stellen termijn door en op kosten van adressant of zijn rechtverkrijgenden volledig te worden opgeruimd en dient alles weer in de oorspronkelijke toestand te worden teruggebracht; (…)

9. (…)

10. Het hoogheemraadschap is niet aansprakelijk voor schade, door welke oorzaak ook aan het (de) onder dit besluit vallende werk(en) toegebracht, tenzij die schade door opzet of grove schuld aan de zijde van het hoogheemraadschap is ontstaan.

(…)”

2.13 Bij brief van 25 januari 2010 – na het in deze procedure door de rechtbank op 11 november 2009 gewezen vonnis – heeft het Hoogheemraadschap het volgende geschreven aan [ Appellant ]:

“Wij hebben u enige tijd geleden een privaatrechtelijke overeenkomst (gebruiksregeling) toegezonden. In de begeleidende brief werd aangegeven dat u géén privaatrechtelijke toestemming heeft gekregen voor een gebouwde steiger en/of het innemen van een ligplaats met een vaartuig in de Ringvaart van de Haarlemmermeerpolder. U heeft de privaatrechtelijke gebruiksregeling niet ondertekend.

Zoals u weet heeft de Rechtbank te Haarlem op 11/18 november 2009 uitspraak gedaan c.q. vonnis gewezen inzake een door ons aangespannen procedure, onder andere tegen u. De rechtbank heeft u veroordeeld tot verwijdering van de steiger en het betalen van ruim € 2000,-- aan proceskosten.

(…)

Voor zover in rechte komt vast te staan dat u reeds een privaatrechtelijke overeenkomst met ons bent aangegaan maar dat deze nog niet door ons is opgezegd, zeggen wij de overeenkomst hierbij alsnog op tegen 1 maart 2010, althans tegen de rechtens vroegst mogelijke datum.(…)”

3. De beoordeling

3.1 In de onderhavige procedure heeft het Hoogheemraadschap in conventie gevorderd, kort samengevat, veroordeling van [ Appellant ] tot verwijdering van de steiger in de Ringvaart, op straffe van een dwangsom van € 10.000,-- per dag en met een maximum aan te verbeuren dwangsommen van € 100.000,--. [ Appellant ] heeft in reconventie gevorderd, voor het geval dat hij de steiger moet afbreken, schadevergoeding in verband met de kosten die hij heeft gemaakt voor het bouwen en de kosten die hij nog moet maken voor het afbreken van de steiger. De rechtbank heeft de vordering van het Hoogheemraadschap toegewezen, met een maximum aan te verbeuren dwangsommen van € 30.000,--. De reconventionele vordering van [ Appellant ] is door de rechtbank afgewezen.

De grieven van [ Appellant ] richten zich tegen de beslissing van de rechtbank dat hij de steiger moet verwijderen en de aan die beslissing ten grondslag gelegde overwegingen. De beslissing op de reconventionele vordering van [ Appellant ] is in hoger beroep niet meer aan de orde.

3.3 Naar het oordeel van het hof stelt [ Appellant ] terecht dat het Hoogheemraadschap in eerste aanleg in het geheel niet heeft aangevoerd dat sprake was van een bestaande (privaatrechtelijke) gebruiksovereenkomst met [ Appellant ], die bij brief van 15 februari 2007 door het Hoogheemraadschap zou zijn opgezegd. Het Hoogheemraadschap heeft zich in de procedure in eerste aanleg steeds op het standpunt gesteld dat slechts sprake was van een publiekrechtelijke vergunning van [ Appellant ] voor het maken en hebben van de steiger, en dat het voormalige waterschap Groot-Haarlemmermeer stilzwijgend heeft gedoogd dat van zijn eigendom (de Ringvaart) gebruik werd gemaakt. Van een opzegging van een privaatrechtelijke duurovereenkomst is in het geheel niet gerept door het Hoogheemraadschap. Dit betekent dat de rechtbank met de hier aan de orde zijnde overweging een feitelijke grondslag aan de vordering heeft toegevoegd, waarmee zij buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. Het hof merkt hierbij nog op dat de rechtbank haar visie op dit punt kennelijk ook niet eerst aan partijen heeft voorgelegd, zodat partijen hierover niet hun standpunt kenbaar hebben kunnen maken. Daarmee is tevens sprake van schending van het beginsel van hoor en wederhoor.

Grief 1 slaagt derhalve.

3.8 Het hof kan deze stelling niet onderschrijven. Een van de rechtsvoorgangers van het Hoogheemraadschap, het waterschap Groot-Haarlemmermeer, heeft [ Appellant ] op 21 januari 1999 een ontheffing verleend voor de steiger. Naar ’s hofs oordeel kan deze ontheffing redelijkerwijs niet anders worden begrepen, dan dat [ Appellant ] daarmee tevens toestemming heeft verkregen voor het gebruik van het water of de waterbodem waarboven de steiger zich bevindt, kort gezegd: voor het privaatrechtelijke gebruik.

3.8.1 Zulks volgt in de eerste plaats uit de ontheffing zelf, die ziet op het maken en hebben van een steiger. Niet is in te zien hoe ondanks toestemming voor het hebben van een steiger, de houder geen toestemming zou zijn verleend voor het gebruik van het onder de steiger gelegen water en de waterbodem.

3.8.2 Dat de ontheffing uit 1999 tevens omvat het privaatrechtelijke gebruik van het onder de steiger gelegen water en de waterbodem, blijkt bovendien uit de algemene voorwaarden die aan de ontheffing zijn verbonden, waarvan enkele een duidelijk privaatrechtelijk karakter hebben.

3.8.3 Voorts is van belang dat in de ‘Mededelingen’ bij de ontheffing (aangehaald in r.o. 2.7) is vermeld dat toestemming van de eigenaar nodig is, waar werken worden uitgevoerd, voor zover die grond geen eigendom is van c.q. in gebruik is bij de houder of het waterschap. Vast staat echter dat in het onderhavige geval de grond (c.q. het water en de waterbodem) wel eigendom is van het waterschap. Uit de betreffende tekst mocht [ Appellant ] redelijkerwijs afleiden dat in dat geval géén toestemming nodig is van de eigenaar, en dat deze kennelijk is vervat in de vergunning.

3.8.4 Verder acht het hof van belang dat de ontheffing is verleend tegen een éénmalige retributie van f 150,--. De enkele omstandigheid dat de vergoeding ‘retributie’ wordt genoemd, hetgeen duidt op een publiekrechtelijke vergoeding, is onvoldoende voor het oordeel dat [ Appellant ] moest begrijpen dat het Waterschap zich het recht voorbehield om voor het gebruik van het water en de ondergrond later een privaatrechtelijke gebruiksvergoeding te verlangen. Het bewijsaanbod van het Hoogheemraadschap (conclusie van repliek, punt 31), dat het bedrag van

f 150,-- slechts vergoeding inhield voor het verlenen van de ontheffing, zal worden gepasseerd, nu het Hoogheemraadschap niet nader heeft aangegeven welke feiten en omstandigheden het in dit verband precies wil bewijzen. 3.8.5 Ten slotte acht het hof nog relevant dat [ Appellant ] – en vele andere vergunninghouders met hem – ook vele jaren daadwerkelijk gebruik hebben gemaakt van de steiger, zonder dat er enige aanwijzing is dat het Hoogheemraadschap dit als een onrechtmatig gebruik – al dan niet gedoogd – van zijn eigendommen aanmerkte.

3.8.6 Het Hoogheemraadschap heeft hier tegenover geen overtuigende argumenten aangevoerd, waaruit zou volgen dat de vergunning níet tevens inhield dat [ Appellant ] de steiger mocht plaatsen en gebruiken, en aldus gebruik mocht maken van het onder de steiger gelegen water en de waterbodem. Het hof is dan ook van oordeel dat de vergunning die in 1999 aan [ Appellant ] is verleend, niet alleen ziet op de (publiekrechtelijke) ontheffing van het verbod uit de Keur, maar tevens op het (privaatrechtelijke) gebruik van het onder de steiger gelegen water en de waterbodem. Hiermee slaagt grief 6.

Dit betekent dat de ontheffing aldus is ingericht, dat de publiekrechtelijke ontheffing en de privaatrechtelijke toestemming voor het gebruik van het water en de ondergrond, onlosmakelijk verweven zijn geraakt. Hiermee faalt de incidentele grief van het Hoogheemraadschap, dat de vergunning niet tevens privaatrechtelijke toestemming van de eigenaar van het water en de ondergrond (het waterschap) behelst.

Slotsom

3.13 Het bestreden vonnis zal worden vernietigd. De vordering van het Hoogheemraadschap zal alsnog worden afgewezen. Als de in het ongelijk te stellen partij zal het Hoogheemraadschap worden veroordeeld in de kosten van de procedure in beide instanties, inclusief de nakosten. In het voorwaardelijk incidenteel appel zal geen proceskostenveroordeling worden uitgesproken, nu dit niet had behoeven te worden ingesteld. Beslist wordt als volgt.

vernietigt het vonnis van de rechtbank Haarlem van

11 november 2009;

en opnieuw rechtdoende:

wijst de vorderingen van het Hoogheemraadschap af;

veroordeelt het Hoogheemraadschap in de kosten van de procedure en begroot die aan de zijde van [ Appellant ]:

in eerste aanleg: op € aan verschotten en

€ voor salaris;

in hoger beroep: op € aan verschotten en

€ voor salaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris van de advocaat en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling(en) en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;

Dit arrest is gewezen door mrs. J.C. Toorman, R.H. de Bock en G.C.C. Lewin en in het openbaar uitgesproken op

12 juli 2011 door de rolraadsheer.