Gerechtshof Amsterdam, 23-09-2008, BF2221, 106.011.770/01 NOT

Beslissing van 23 september 2008 in de zaak onder nummer 106.011.770/01 NOT van:

t e g e n

1. Het geding in hoger beroep

1.3. Namens de notaris is op 20 december 2007 een aanvullend verzoekschrift ter griffie van het hof ingekomen.

1.4. Van de zijde van klager is op 29 januari 2008 een verweerschrift ter griffie van het hof ingekomen.

1.5. De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 26 juni 2008. Klager en zijn gemachtigde en de notaris vergezeld van zijn gemachtigde zijn verschenen. Allen hebben het woord gevoerd, de gemachtigde van de notaris aan de hand van een pleitnotitie.

2. De stukken van het geding

Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.

3. Beoordeling van de bestreden beslissing

Het hof kan zich niet verenigen met de beslissing van de kamer en zal deze vernietigen. Het hof is voorts van oordeel dat de door de kamer gevolgde procedure niet juist is. Artikel 99 lid 11 van de Wet op het notarisambt luidt:

Is de kamer van oordeel dat het verzet gegrond is, dan wordt de zaak in verdere behandeling genomen.

Hieruit blijkt dat de behandeling van het verzet eerst gevolgd kan worden door een inhoudelijke behandeling van de klacht nadat het verzet gegrond is verklaard. De kamer heeft in eerste aanleg evenwel eerst de klacht inhoudelijk behandeld en daaruit afgeleid dat het verzet gegrond is. Een dergelijke gang van zaken is – behalve in strijd met de wet – onwenselijk omdat de behandeling van een verzetschrift tegen een beslissing van de voorzitter van andere aard is dan de procedure waarin een klacht ten gronde wordt behandeld.

4. De feiten

Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de voorzitter van de kamer in haar beslissing van 2 april 2007 heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten geen bezwaar gemaakt zodat het hof zal uitgaan van de door de voorzitter van de kamer vastgestelde feiten.

5. Het standpunt van klager

5.1. Klager verwijt de notaris dat hij een sleutelverklaring heeft opgemaakt zonder dat klager daarvoor toestemming had gegeven. De notaris is uitsluitend op de verklaring van de zuster van klager afgegaan. Bovendien moest klager (alleen) voor de kosten van de sleutelverklaring opkomen, terwijl die kosten voor de kopende partij behoorden te zijn.

5.2. Voorts wordt de notaris verweten dat hij ten onrechte de bijkomende kosten heeft verrekend met het klager toekomende bedrag uit de verkoop van het registergoed zonder klager daarin te kennen.

6. Het standpunt van de notaris

6.1. De notaris heeft de stellingen van klager – gedeeltelijk - betwist en heeft zich als volgt verweerd.

6.2. De notaris heeft naar voren gebracht dat hij is afgegaan op de verklaring van de zuster van klager dat zij mondeling gevolmachtigd was door klager met betrekking tot de afhandeling van de verkoop van het registergoed. In verband met het transport van 31 december 2005 heeft de notaris klager een volmacht doen toekomen.

6.3. Ten aanzien van de verrekening van de kosten heeft de notaris betoogd dat op grond van de onderliggende volmacht de zuster van klager heeft besloten dat de kosten van de notaris (uitsluitend) van het aandeel van klager konden worden afgetrokken.

7. De beoordeling

7.1. De door de notaris naar voren gebrachte bezwaren tegen de wijze van behandeling in eerste aanleg, welke onder 6.4 zijn weergegeven, behoeven geen nadere bespreking omdat het hof reeds onder 3. heeft vastgesteld dat de kamer een onjuiste procedure heeft gevolgd .

7.2. Het hof is van oordeel dat de notaris met betrekking tot de sleutelverklaring onjuist heeft gehandeld. Het was de notaris bekend dat klager was gedetineerd en dat de verhouding met zijn zusters verre van optimaal was, zoals blijkt uit de stukken. Op het moment dat de notaris vermoedde of althans kon vermoeden dat er problemen waren – klager weigerde om de volmacht te tekenen - had hij of een van zijn medewerkers persoonlijk contact moeten opnemen met klager. Een enkele poging om telefonisch contact op te nemen is in dat verband onvoldoende. Toen de volmacht uitbleef heeft de notaris de sleutelovereenkomst opgesteld, zonder zeker te zijn van de toestemming van klager. Door een persoonlijk contact met klager zou het voor de notaris duidelijk geworden zijn dat klager nog steeds met vragen zat met de betrekking tot de verkoop van het registergoed. Hoewel de notaris daar niet bij was betrokken had hij klager toch een en ander duidelijk kunnen maken en aldus een hoop onrust bij klager weg kunnen nemen. De notaris is ten onrechte geheel afgegaan op hetgeen de zuster van klager met betrekking tot de mondelinge volmacht heeft gesteld zonder deze stelling nader te verifiëren. Dit klachtonderdeel is derhalve gegrond.

7.3. Dat laatste geldt evenzeer voor het klachtonderdeel met betrekking tot het feit dat de nota voor het opstellen van de sleutelverklaring uitsluitend ten laste van klager is gebracht en dat die nota is verrekend met het aan klager toekomende aandeel in de verkoopopbrengst van het registergoed. Vast staat dat klager geen afrekening na de overdracht van het registergoed heeft ontvangen voordat zijn detentie in maart 2006 was geëindigd. De notaris heeft gemeend op basis van de volmacht de kosten van de sleutelverklaring op het aandeel van klager in mindering te mogen brengen. Het hof is van oordeel dat de volmacht waarop de notaris zich beroept daartoe niet strekt, doch slechts ziet op de overdracht en de levering van het registergoed en niet op de financiële afhandeling daarvan. Bovendien had het in de rede gelegen dat de notaris, indien hij tot (deze wijze van) verrekening wilde overgaan daartoe voorafgaand overleg zou hebben gepleegd met klager, althans klager van zijn voornemen op de hoogte zou hebben gesteld. Pas op 2 mei 2006 heeft de notaris met betrekking tot zijn einddeclaratie uitleg verstrekt aan klager. Dit klachtonderdeel is gegrond.

7.4. Gezien het bovenstaande is het hof, evenals de kamer, van oordeel dat de notaris tuchtrechtelijk laakbaar heeft gehandeld, doch dat daarvoor alles afwegende de maatregel van waarschuwing passend en geboden is.

7.5. Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht kan als in het voorgaande reeds behandeld dan wel als thans niet ter zake dienend buiten beschouwing blijven.

7.6. Het vorenoverwogene leidt tot de volgende beslissing.

8. De beslissing

Het hof:

- vernietigt de bestreden beslissing , en, opnieuw rechtdoende:

- verklaart de klacht gegrond;

- legt de notaris de maatregel van waarschuwing op.

Deze beslissing is gegeven door mrs. A.L.G.A. Stille, J.C.W. Rang en P. Blokland uitgesproken ter openbare terechtzitting van dinsdag 23 september 2008 door de rolraadsheer.

-

DE KAMER VAN TOEZICHT OVER DE NOTARISSEN EN KANDIDAAT-NOTARISSEN IN HET ARRONDISSEMENT 's-HERTOGENBOSCH

heeft de volgende beslissing gegeven op het verzet van de heer[naam] tegen de beslissing van plaatsvervangend voorzitter mr. P.G.Th. Lindeman-Verhaar van 2 april 2007 naar aanleiding van de klacht van de heer[naam], hierna te noemen klager, tegen mr. [naam], hierna te noemen de notaris.

1. De procedure

2. Het verzet en het verweer daartegen

2.1. Klager heeft in verzet, zakelijk weergegeven, aangevoerd dat de notaris een sleutelverklaring heeft opgemaakt zonder dat hij daar toestemming voor heeft gegeven. Daarnaast heeft de notaris ten onrechte de totale bijkomende kosten ten laste van zijn, klager’s deel van de opbrengst gebracht. Volgens klager hadden de notariskosten, zo deze al niet door de kopers gedragen moesten worden, over zijn zussen en hem gelijkelijk verdeeld moeten worden.

2.2. De notaris stelt dat hij is afgegaan op de verklaring van de zus van klager dat zij gemachtigde was, dat haar broer mondeling akkoord was met de verkoop en dat haar broer en dat zij namens hem mocht handelen. In verband met het voorgenomen transport op 31 december 2005 heeft de notaris wel een volmacht ter ondertekening aan de heer [naam] doen toekomen. Op 20 december 2005 heeft klager deze volmacht ondertekend. De notaris stelt dat op grond van die volmacht de zus van klager heeft besloten dat de notariskosten van het aandeel van klager moesten worden afgetrokken. De notaris meent dat gevolmachtigde bevoegd was om deze beslissing te nemen.

3. De beoordeling

3.1. Op grond van artikel 17 Wet op het notarisambt (hierna Wna) oefent de notaris zijn ambt in onafhankelijkheid uit en behartigt hij de belangen van alle bij de rechtshandeling betrokken partijen op een onpartijdige wijze en met de grootst mogelijke zorgvuldigheid. Klager was ten tijde van het opstellen van de sleutelovereenkomst en de overdracht van de woning gedetineerd in de penitentiaire inrichting ‘[adres]. De kamer overweegt dat de notaris ten opzichte van klager een bijzondere zorgplicht had, nu deze gedetineerd was. De zorgplicht is eveneens bijzonder omdat ook de koopovereenkomst niet was getekend door de heer [naam], daarbij hadden zijn zussen hem ook vertegenwoordigd. Het aangaan van de koopovereenkomst, het overeenkomen met kopers dat zij de woning eerder in gebruik konden nemen en het vervolgens aangaan van een sleutelovereenkomst heeft allemaal plaatsgehad zonder de heer [naam] daarin te kennen en/of zijn medewerking/toestemming te vragen. De notaris is derhalve lichtvaardig te werk gegaan omdat hij uit is gegaan van –en heeft gehandeld op basis van- de gepretendeerde, mondelinge volmacht op de zus, maar het bestaan en de inhoud van die mondelinge volmacht niet zelf heeft geverifieerd. De notaris had een persoonlijk gesprek tussen hemzelf (of één van zijn medewerkers) en de heer [naam] moeten arrangeren, zodat de eerdere ingebruikneming, de sleutelovereenkomst en de concept-akte van levering en de concept-afrekening met de heer [naam] had kunnen worden doorgesproken voordat de volmacht zou worden ondertekend. Als dat niet mogelijk zou zijn geweest, hadden deze zaken minimaal telefonisch met de heer [naam] besproken moeten worden. De kamer constateert dat er geen geldige volmacht van klager was voor de sleutelovereenkomst en daarmee heeft de notaris door desondanks de sleutelovereenkomst ter uitvoering op te stellen in strijd gehandeld met artikel 17 Wna. Het verzet ten aanzien van dit klachtonderdeel acht de kamer gegrond.

4. De beslissing

De kamer van toezicht:

verklaart het verzet gegrond.

legt notaris mr. [naam] de maatregel van berisping op;

bepaalt dat deze maatregel zal worden ten uitvoer gelegd op een nader te bepalen tijdstip.

Aldus gegeven te 's-Hertogenbosch door mr. S.J.G.N.M. Willard, voorzitter, mrs. J.J.G.M. Kuijpers, M.H.G. Giesbers, leden, en mrs. B.L.M. van Otterdijk, J.J.G.V. Reijs, plaatsvervangende leden, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 oktober 2007, in tegenwoordigheid van de secretaris.

Deze beslissing is gegeven door mrs. A.L.G.A. Stille, J.C.W. Rang en P. Blokland uitgesproken ter openbare terechtzitting van dinsdag 23 september 2008 door de rolraadsheer.