Centrale Raad van Beroep, 21-10-2009, BK2128, 09-1480 WW

09/1480 WW

Centrale Raad van Beroep

Meervoudige Kamer

U I T S P R A A K

op het hoger beroep van:

[appellante], gevestigd te [vestigingsplaats] (hierna: [Stichting]),

tegen de uitspraak van de rechtbank Breda van 29 januari 2009, 08/3368 (hierna: aangevallen uitspraak),

in het geding tussen:

[Naam werknemer], wonende te [woonplaats] (hierna: [werknemer]),

en

de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (hierna: Uwv)

en met [Stichting] als derde-belanghebbende.

datum uitspraak: 21 oktober 2009.

I. PROCESVERLOOP

Namens [Stichting] heeft mr. S.C. Janssens-Van Drooge, advocaat te Eindhoven, hoger beroep ingesteld tegen de aangevallen uitspraak.

Het Uwv heeft een verweerschrift ingediend.

Namens [werknemer] heeft mr. V. Zitman, advocaat te Tilburg, een schriftelijke uiteenzetting ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 19 augustus 2009. [Stichting] is verschenen bij mr. Y.W.P. Suiskens, advocaat te Roermond, en [naam directeur], van de [naam Hogeschool] te [vestigingsplaats]. Het Uwv heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. P. Belopavlovic. [werknemer] is verschenen, bijgestaan door mr. Zitman en diens kantoorgenoot mr. L.M. Schelstraete. Als getuigen, medegebracht van de zijde van [werknemer], zijn gehoord [K.] en [v. V.].

II. OVERWEGINGEN

1. Gelet op de gedingstukken en het verhandelde te zijner zitting gaat de Raad uit van de volgende feiten en omstandigheden.

2.1. De rechtbank heeft het door [werknemer] ingestelde beroep tegen het bestreden besluit gegrond verklaard. De rechtbank heeft eerst vastgesteld dat volgens vaste rechtspraak van de Raad, welke rechtspraak volgens de rechtbank, mede gelet op de wetsgeschiedenis, ook gelding heeft voor het op 1 oktober 2006 gewijzigde artikel 24 van de WW, het Uwv gehouden is zich een eigen oordeel te vormen over de vraag of de aanvrager van een WW-uitkering verwijtbaar werkloos is geworden. Dat brengt mee dat het Uwv gehouden is zelfstandig te onderzoeken of aan de werkloosheid een dringende reden ten grondslag heeft gelegen en of ter zake een verwijt te maken is. Dit geldt niet alleen wanneer een ontslag of ontbinding niet is gegeven vanwege of berust op een dringende reden, maar ook wanneer dit wel het geval was, aldus de rechtbank.

2.2. Volgens de rechtbank mag het Uwv bij de beantwoording van de vraag of de werkloosheid van de werknemer verwijtbaar is te achten, uitgaan van de door de kantonrechter vastgestelde feiten, tenzij de betrokkene alsnog kan aantonen dat die feiten niet juist zijn, dan wel de kantonrechter op basis van de hem ten dienste staande gegevens niet tot zijn oordeel heeft kunnen komen (zie de uitspraak van de Raad van 8 december 2004, LJN AR7044, en van 1 juni 1999, LJN AG8545). De rechtbank tekende daarbij aan dat het Uwv slechts dan bij de toetsing van het al dan niet verwijtbare karakter van de werkloosheid de door de kantonrechter vastgestelde feiten kan overnemen en een eigen onderzoek achterwege kan laten, als alle in het kader van die toetsing benodigde feiten uit de in de procedure bij de kantonrechter gewisselde stukken genoegzaam blijken (zie de uitspraak van de Raad van 24 mei 2006, LJN AX8866). Ook deze rechtspraak heeft naar het oordeel van de rechtbank nog steeds geldingskracht sedert 1 oktober 2006.

2.3.1. De rechtbank overwoog vervolgens dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen [werknemer] en [Stichting] heeft ontbonden wegens een verandering van omstandigheden en niet wegens een dringende reden. De kantonrechter heeft weliswaar in zijn beschikking overwogen dat de schending van de gedragscode een zodanig ernstig karakter heeft dat [Stichting] daardoor niet onbegrijpelijk het vertrouwen in [werknemer] is verloren en de zwaarste sanctie die de gedragscode kent, zijnde beëindiging van het dienstverband, feitelijk oplegt, en voorts dat een aan de ontbinding gerelateerde vergoeding niet aan de orde is, aangezien de grond waarop de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden geheel in de risicosfeer van de werknemer is gelegen en in het bijzonder aan hem verwijtbaar is. Deze beschikking geeft naar het oordeel van de rechtbank echter geen blijk van een gemotiveerd oordeel over het bestaan van een dringende reden als bedoeld in artikel 7:678 van het BW. Het Uwv dient dan ook zelfstandig te onderzoeken of aan de werkloosheid een dringende reden ten grondslag heeft gelegen. Het Uwv en [Stichting] hebben dus ten onrechte gesteld dat [werknemer] in de onderhavige procedure het oordeel van de kantonrechter dienaangaande niet ter discussie mag stellen.

2.3.2. De rechtbank wijst er vervolgens op dat de kantonrechter heeft geoordeeld dat [werknemer], buiten het erkende gedrag op 7 november 2006, onvoldoende heeft bestreden dat hij regelmatig pornosites bezocht en (harde) porno bekeek. [werknemer] heeft weliswaar het bezoeken van pornosites erkend, maar gesteld dat dit gebeurde in het kader van het project ‘Vrijheid en internet’. Volgens de kantonrechter heeft [werknemer] hiervoor geen feitelijke onderbouwing geboden en zich voorts in een kwetsbare positie gebracht door niet te zorgen voor heldere communicatie en afstemming met zijn leidinggevenden over dit aspect van het project. Het Uwv heeft deze overwegingen van de kantonrechter overgenomen en ter zitting van de rechtbank verklaard dat op basis van het procesdossier kan worden uitgegaan van het door eiser in de periode 2004 - 2006 regelmatig bezoeken van pornosites. Voor een dergelijke feitelijke vaststelling bieden volgens de rechtbank de onderliggende processtukken geen houvast. Een gelijk oordeel heeft de rechtbank gegeven ten aanzien van het standpunt van het Uwv over de overweging van de kantonrechter dat volgens mededeling van [Stichting] ter zitting op de computer van [werknemer] al in 2001 pornografische bestanden zijn geplaatst, op welke mededeling door [werknemer] niet inhoudelijk is ingegaan. Verder heeft de rechtbank overwogen dat [werknemer] ter zitting van de kantonrechter weliswaar heeft erkend een aantal malen datingsites te hebben bezocht, maar dat dat niet uitdrukkelijk door de gedragscode wordt verboden. Zonder nadere feitelijke onderbouwing, die ontbreekt, kan dat gedrag niet worden aangemerkt als handelen in strijd met de gedragscode. Naar het oordeel van de rechtbank hebben het Uwv en [Stichting] derhalve ten onrechte gesteld dat van dezelfde feiten en omstandigheden mag worden uitgegaan zoals die in de ontbindings-procedure aan het licht zijn gekomen.

2.4. Tot slot heeft de rechtbank onderzocht of de enige resterende grondslag van het bestreden besluit, te weten de erkende, ongeoorloofde bezoeken aan diverse pornografische websites op 7 november 2007 op zich een dringende reden opleveren. De rechtbank is tot de slotsom gekomen dat het Uwv onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar de voor die beoordeling relevante feiten en omstandigheden, ook met betrekking tot de mate van verwijtbaarheid, en voorts de maatstaf van artikel 7:678 van het BW, waar [werknemer] zich heeft beroepen op zijn persoonlijke omstandigheden en de onaanvaardbare gevolgen van het beëindigen van de dienstbetrekking, niet heeft toegepast. Het bestreden besluit kan reeds om die redenen geen standhouden.

3.1. [Stichting] heeft in hoger beroep - kort gezegd - aangevoerd dat het Uwv zich mocht baseren op de ontbindingsbeschikking van de kantonrechter en dat een verder onderzoek naar de feiten en de persoonlijke omstandigheden van [werknemer] achterwege kan blijven, mede vanwege het gegeven dat [werknemer] geen nieuwe gegevens heeft aangevoerd dan wel heeft onderbouwd. Wat de feiten zelf betreft wijst [Stichting] er op dat [werknemer] heeft erkend dat hij in het verleden vaker pornografische websites heeft bezocht. Ter onderbouwing van haar standpunt heeft [Stichting] nog een aantal stukken ingebracht, waaronder de aantekeningen van de griffier van de zitting bij de kantonrechter van 13 maart 2007 en een overzicht van op de computer van [werknemer] aangetroffen filmpjes, webpagina’s en cookies, en afbeeldingen.

3.2. [werknemer] heeft zijn standpunt herhaald dat het Uwv het bestreden besluit heeft genomen zonder zelfstandig onderzoek te doen naar alle relevante feiten en (persoonlijke) omstandigheden en zich daardoor geen zelfstandig oordeel heeft gevormd over de aanwezigheid van een dringende reden en over de mate van verwijtbaarheid van de werkloosheid van [werknemer]. Voorts ontbreekt bewijs voor stelselmatig bezoeken van pornografische websites, anders dan het erkende bezoek op 7 november 2006 tussen 18:50 en 20:00 uur. Het eenmalig 70 minuten bezoeken van pornografische websites is, mede in ogenschouw genomen dat het in de avonduren heeft plaatsgevonden en niemand er mee is geconfronteerd, een incident waarvoor een waarschuwing méér op zijn plaats was geweest. Hij wijst op zijn persoonlijke omstandigheden, waaronder de zeer vergaande gevolgen van het ontslag en zijn onberispelijke staat van dienst van 28 jaar.

3.3. Het Uwv heeft berust in de aangevallen uitspraak en toegelicht dat het zich, mede gelet op de uitspraken van de Raad van 18 februari 2009, waaronder LJN BH2387, over artikel 24, tweede lid, aanhef en onder a, van de WW, zoals dat artikel luidt sedert 1 oktober 2006, kan verenigen met het oordeel van de rechtbank dat er destijds onvoldoende onderzoek is verricht. Ter zitting van de Raad heeft het Uwv alsnog het standpunt ingenomen dat het niet de verwachting heeft dat nog meer feiten of omstandigheden bekend zullen worden dan thans bekend zijn en dat een nieuw besluit op bezwaar geen andere uitkomst zal hebben dan het bestreden besluit. Het Uwv heeft afdoening ten gronde bepleit. Voor het overige stelt het Uwv zich achter het standpunt van [Stichting].

4. De Raad overweegt als volgt.

4.1. Ingevolge artikel 24, eerste lid, aanhef en onder a, van de WW voorkomt de werknemer dat hij verwijtbaar werkloos wordt. Ingevolge artikel 24, tweede lid, aanhef en onder a, van de WW is de werknemer verwijtbaar werkloos geworden indien aan de werkloosheid een dringende reden ten grondslag ligt in de zin van artikel 7:678 van het BW en de werknemer terzake een verwijt kan worden gemaakt.

4.2. Met betrekking tot het door het Uwv te verrichten onderzoek verwijst de Raad eerst naar zijn uitspraak van 18 februari 2009, LJN BH2387, USZ 2009/68, RSV 2009/163, RAR 2009/52, TRA 2009/49, AB 2009/85 en JB 2009/104. Onder 5.2 van die uitspraak overwoog de Raad dat ter beantwoording van de vraag of aan de werkloosheid een dringende reden ten grondslag ligt, een materiële beoordeling plaats dient te vinden en dat de wijze waarop het dienstverband is beëindigd niet doorslaggevend is. Daarmee werd ook het standpunt dat het Uwv en de bestuursrechter geen van het oordeel in de ontbindingsprocedure afwijkend standpunt zou mogen innemen, verworpen. Hetgeen de rechtbank heeft overwogen, als hiervoor weergegeven onder 2.1, onderschrijft de Raad dan ook geheel. De grief van [Stichting] dat het Uwv moest uitgaan van de ontbindings-beschikking treft geen doel.

4.3. De Raad onderschrijft eveneens hetgeen de rechtbank heeft overwogen, als hiervoor weergegeven onder 2.2, met betrekking tot de door de kantonrechter vastgestelde feiten en de betekenis die diens oordeel daarover kan hebben voor de omvang van de onderzoeksplicht van het Uwv bij de beoordeling van de verwijtbaarheid van de werkloosheid. In zijn uitspraken van 5 augustus 2009, LJN BJ6507 en LJN BJ6516, heeft de Raad een gelijk oordeel gegeven dat betrekking heeft op de toepassing van artikel 24 van de WW, zoals dat luidt sedert 1 oktober 2006.

4.4. De Raad wijst er op dat, ook indien het Uwv over alle bijlagen van de stukken uit de ontbindingsprocedure beschikt, daarmee nog niet is gezegd dat verder geen onderzoek behoeft te worden gedaan. Dat zal in elk geval niet achterwege kunnen blijven, indien voor de vaststelling van de feiten onvoldoende steun wordt gevonden in die stukken dan wel indien de aanvrager door hetgeen hij feitelijk of juridisch tegenover het Uwv heeft aangevoerd tegen de beslissing van de kantonrechter, redelijkerwijs twijfel wekt aan de juistheid en volledigheid van diens vaststelling van de feiten. De Raad merkt daarbij nog op dat de aard van de ontbindingsprocedure, die gericht is op een beslissing op korte termijn en waar de bewijsvoering is beperkt, getuigenverhoor zelden wordt toegelaten en appel in principe is uitgesloten, ruimte laat om in het kader van de verwijtbaarheid van de werkloosheid tot een andere feitenvaststelling te komen. Bij de beoordeling van de verwijtbaarheid van de werkloosheid kan onderzoek door het Uwv naar het oordeel van de Raad evenmin achterwege blijven als de vaststelling en weging van de feiten door de kantonrechter niet een door de werkgever aan zijn ontbindingsverzoek ten grondslag gelegde dringende reden betrof maar veranderingen in de omstandigheden. Het Uwv heeft bij het bestreden besluit miskend dat de kantonrechter geen feiten heeft vastgesteld en gewogen die betrekking hebben op een dringende reden.

4.5. Naar het oordeel van de Raad heeft de rechtbank, gelet op het onder 4.2, 4.3 en 4.4 geschetste kader, op goede gronden het bestreden besluit vernietigd. In zoverre komt de aangevallen uitspraak voor bevestiging in aanmerking.

4.6. Gelet op de standpunten van partijen in hoger beroep zal de Raad bezien of de rechtsgevolgen van dat besluit in stand kunnen blijven. Daarvoor dient allereerst te worden onderzocht of aan de werkloosheid van [werknemer] een arbeidsrechtelijke dringende reden ten grondslag ligt. Zoals in 4.2 reeds is overwogen dient daarvoor een materiële beoordeling plaats te vinden, waarbij de artikelen 7:678 en 7:677 van het BW en de rechtspraak van de Hoge Raad de maatstaf vormen. In de overwegingen 5.1.4 en 5.1.5 van de daar genoemde uitspraak van 18 februari 2009 ligt besloten dat door de verwijzing in artikel 24, tweede lid, aanhef en onder a, van de WW zelf naar artikel 7:678 van het BW de wijze van beoordeling van de verwijtbare werkloosheid wordt geobjectiveerd en dat, hoewel de wijze waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd niet doorslaggevend is, volgens de wetgever de reactie van de werkgever op het gedrag van de werknemer een aanwijzing vormt voor het al dan niet aanwezig zijn van een dringende reden.

4.6.1. Rekening houdend met deze maatstaven overweegt de Raad voor het onderhavige geval het volgende.

4.6.2. [werknemer] erkent dat hij op 7 november 2006 op de werkplek gedurende meer dan een uur pornosites heeft bezocht. Hij stelt door een bezoek aan de website van Wehkamp te zijn doorgelinkt naar die sites. [Stichting] stelt dat [werknemer] in het gesprek op 4 december 2006 en ter zitting van de kantonrechter heeft erkend dat hij dat ook eerder heeft gedaan. Gelet op de gedingstukken is het niet onaannemelijk dat die eventuele uitlatingen van [werknemer] tegenover [directeur] en de kantonrechter betrekking hebben op zijn erkenning dat hij in het kader van het project ‘Vrijheid en internet’ pornosites heeft bezocht in de periode van 2005/2006. Het bestaan van dat project heeft [Stichting] in de pleitnota voor de zitting van de kantonrechter van 13 maart 2007 bevestigd, terwijl J. [D.] in zijn schriftelijke verklaring van 15 februari 2007 heeft bevestigd dat [werknemer] in de loop van 2004 en 2005/6 bij dat project betrokken was. Doel was de studenten erop te wijzen hoe gemakkelijk het was terecht te komen op ‘verkeerde sites’. De enkele mededeling van [werknemer], hoe dan ook gedaan, dat hij eerder meermalen pornosites heeft bezocht, kan dan ook niet in zijn nadeel bijdragen aan de ernst van het verweten gedrag. Nu voorts onbetwist is dat het bezoek aan datingsites op zichzelf niet in strijd is met de gedragscode en niet is komen vast te staan dat er sprake is van het in buitensporige mate bezoeken van dergelijke sites, beperkt het [werknemer] te verwijten gedrag zich tot het bezoeken op 7 november 2006 van porno-gerelateerde sites.

4.6.3. Bij de beantwoording van de vraag of hetgeen tussen [Stichting] en [werknemer] is voorgevallen, kan worden aangemerkt als een arbeidsrechtelijke dringende reden, acht de Raad de volgende omstandigheden van belang.

4.6.4. [Stichting] heeft in het gesprek op 4 december 2006 met [werknemer] besloten om een mediationtraject in te zetten dat, volgens de verklaring van [directeur] ter zitting van de Raad, zou moeten leiden tot een uiteengaan van partijen bij wijze van een minnelijke regeling. Nadat de mediation niet tot een resultaat had geleid, is namens [Stichting] aan [werknemer] nog een zogenoemde geregelde ontbinding van de arbeidsovereenkomst voorgesteld. Deze opstelling duidt erop dat niet het door [Stichting] ter zitting van de Raad gestelde tijdsverloop na het bekend worden van het bezoek van pornosites in de weg stond aan een onverwijlde ontslagaanzegging op 4 of 5 december 2006, maar veeleer de wens van [Stichting] om tot een andere wijze van beëindiging van het dienstverband met [werknemer] te komen. Het komt de Raad voor dat niets [Stichting] had belet om, indien zij van mening was dat het dienstverband met [werknemer] in verband met zijn internetgebruik in strijd met de gedragscode, niet kon worden voortgezet, hem direct na het gesprek op 4 december 2006 op staande voet te ontslaan of ontbinding van de arbeidsovereenkomst te vragen wegens een dringende reden. De conclusie moet dan ook zijn dat [Stichting] het gedrag van [werknemer] niet heeft gezien als een dringende reden, althans in elk geval daarnaar niet heeft gehandeld.

4.6.5. De facto is slechts aangetoond dat sprake is van een eenmalig ongeoorloofd gebruik van het internet door [werknemer] op 7 november 2006 op zijn werkplek gedurende ongeveer 70 minuten. Daarnaast kan ervan worden uitgegaan dat [werknemer] enige malen datingsites voor privégebruik heeft bezocht, waarvan strijd met de gedragscode niet is komen vast te staan. Het internetgedrag van [werknemer] op 7 november 2006 heeft voorts niet geleid tot enige onaangename confrontatie, in het bijzonder niet met bijvoorbeeld een leerling. Dat sprake is van een voorbeeldfunctie als leraar spreekt in zoverre minder aan dat het hier gaat om jongvolwassen leerlingen. Daartegenover staat dat [werknemer] in december 2006 57 jaar oud was en een - onbetwist - onberispelijke staat van dienst had van 28 jaar, terwijl voorts de gevolgen van de beëindiging van de dienstbetrekking zeer ernstig voor [werknemer] waren.

4.7. De in 4.6.4 en 4.6.5 besproken omstandigheden in aanmerking nemend en alles overziend is de Raad tot het oordeel gekomen dat in het geval van [werknemer] geen sprake is van een dringende reden. Dat leidt tot het oordeel dat van verwijtbare werkloosheid als bedoeld in artikel 24, tweede lid, onder a, van de WW geen sprake is. Daaruit vloeit voort dat de Raad geen aanleiding ziet om de rechtsgevolgen van het vernietigde bestreden besluit in stand te laten.

4.8. De Raad acht termen aanwezig het Uwv te veroordelen in de kosten van [werknemer] in hoger beroep, begroot op € 644,-- wegens kosten van rechtsbijstand.

III. BESLISSING

De Centrale Raad van Beroep,

Recht doende:

Deze uitspraak is gedaan door M.A. Hoogeveen als voorzitter en M. Greebe en A.A.M. Mollee als leden, in tegenwoordigheid van P.W.J. Hospel als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 21 oktober 2009.

(get.) M.A. Hoogeveen.

(get.) P.W.J. Hospel.

BvW