Centrale Raad van Beroep, 04-03-1997, ZB6720, 96/4832 WW

het bestuur van de Bedrijfsvereniging voor Bank- en

Verzekeringswezen, Groothandel en Vrije Beroepen, gedaagde.

Appellant is op bij beroepschrift aangevoerde gronden in hoger

beroep gekomen van een door de Arrondissementsrechtbank te

Amsterdam onder dagtekening 18 april 1996 tussen partijen

gegeven uitspraak, waarnaar hierbij wordt verwezen.

Het geding is behandeld ter zitting van de Raad op 21 januari

1997, waar appellant - daartoe ambtshalve opgeroepen - in

persoon is verschenen, terwijl gedaagde zich heeft doen

vertegenwoordigen door mr P.A.M. van Aarle, werkzaam bij Gak

Nedeland bv.

Appellant is vanaf 1 juli 1973 als commerciëel directeur in

dienst geweest van X. B.V. te Y. (verder te noemen: de B.V.). De B.V.

was 100% eigendom van Z. Beheer B.V., waarvan appellant, evenals zijn

mededirecteur C., ten tijde hier in geding 40% van de

aandelen bezat. De resterende 20% was in bezit van W. B.V.

De B.V. is op 7 december 1993 in staat van faillissement

verklaard. Met ingang van 1 januari 1994 is appellant elders

in (loon)dienst getreden.

Op 15 december 1993 heeft appellant gedaagde verzocht hem

uitkering te verlenen op grond van de in hoofdstuk IV van de

Werkloosheidswet (hierna: WW) neergelegde overnemingsregeling.

Bij besluit van 11 mei 1994 heeft gedaagde aan appellant

medegedeeld dat uitkering is betaald terzake van loon over de

maand december 1993 en vakantietoeslag over de periode 1 juni

1993 tot en met 31 december 1993 ten bedrage van f 13.500,-

bruto respectievelijk f 7.647,64 bruto. Op deze uitkering

heeft gedaagde in mindering gebracht een bedrag ad f 1.241,37

bruto wegens twee teveel opgenomen vakantiedagen en een bedrag

ad f 750,- netto ter zake van de aflossing van een door de

B.V. aan appellant verstrekte lening.

Bij besluit van 17 juni 1994 heeft gedaagde appellant

medegedeeld dat hem ten onrechte vakantietoeslag is uitgekeerd

en dat hij een bedrag ad f 3.413,91 netto aan vakantietoeslag

dient terug te betalen. Het tegen dit besluit ingediende

bezwaar is bij het bestreden besluit van 7 december 1994 op de

daarin vermelde gronden ongegrond verklaard.

De rechtbank heeft dit besluit in de aangevallen uitspraak in

stand gelaten. Daarbij heeft de rechtbank het volgende overwogen:

"Naar eiser heeft verklaard heeft hij over een zeer

lange periode - in een brief van 26 augustus 1994

spreekt eiser over minstens 10 jaar - geen aanspraak

gemaakt op vakantiegeld. Op grond hiervan moet het

er naar het oordeel van de rechtbank voor worden

gehouden dat eiser in feite afstand van het

desbetreffende recht heeft gedaan. Dat van dit recht

nooit is afgezien, zoals eiser heeft verklaard, komt

de rechtbank niet overtuigend voor, gezien de lange

periode waarin dit recht niet te gelde is gemaakt.

Het vorenstaande brengt mee dat van overneming door

verweerder van een verplichting tot betaling van

vakantiegeld geen sprake kon zijn. Dit kon eiser

naar het oordeel van de rechtbank ook duidelijk

zijn. Verweerder kon dan ook met recht overgaan tot

terugvordering op grond van het bepaalde in artikel

36, eerste lid, aanhef en onder b, van de WW.".

In hoger beroep blijft appellant betwisten dat hij

(vrijwillig) afstand heeft gedaan van zijn recht op

vakantiegeld. Volgens hem liet de liquiditeitspositie van de

B.V. niet toe dat vakantietoeslag werd betaald.

Ter zitting van de Raad heeft appellant onder meer verklaard

dat de resultaten van de B.V. na 1979 terugliepen en dat onder

druk van de bank omstreeks 1984 is gezocht naar manieren om de

financiële positie van de B.V. te verbeteren. In overleg met

onder andere de accountant hebben appellant en zijn

mededirecteur toen besloten om af te zien van uitbetaling van

vakantietoeslag, ook omdat uitbetaling daarvan gezien

appellants salaris niet verplicht zou zijn. Indien het op enig

moment weer beter zou gaan met de B.V., zou worden bezien of

de uitbetaling van vakantietoeslag kon worden hervat. Of deze

afspraak schriftelijk is vastgelegd, wist appellant zich niet

te herinneren. Over het algemeen werden zaken wel schriftelijk

vastgelegd, indien dit wettelijk was voorgeschreven, aldus appellant.

De Raad sluit niet uit dat de financiële positie van de B.V.

destijds zal hebben genoopt tot het terugbrengen van de

uitgaven, maar de Raad is er geenszins van overtuigd geraakt

dat appellant daarin geen andere keuze had dan het afzien van

vakantietoeslag. Dat mogelijke andere opties appellant (nog)

minder gewenst voorkwamen, is daarvoor onvoldoende. Overigens

bevreemdt het de Raad dat, enerzijds, appellant zich kennelijk

gedwongen zag af te zien van betaling van vakantietoeslag,

maar dat, anderzijds, in de loop der jaren wel een forse

schuld van appellant aan de B.V. kon ontstaan in een

rekeningcourantverhouding. Van het bestaan van die rekening, waarvan

appellant ter zitting mededeling heeft gedaan, zal gedaagde,

naar het de Raad wil voorkomen, destijds niet op de hoogte

zijn geweest.

Nog daargelaten of uit hetgeen appellant ter zitting heeft

verklaard al niet kan worden aangenomen dat indertijd

rechtsgeldig, op de in artikel 16, vijfde lid, van de Wet

minimumloon en minimumvakantiebijslag voorgeschreven wijze, is

overeengekomen dat geen aanspraak bestaat op vakantiebijslag,

is de Raad van oordeel dat het in strijd is met de aard en

strekking van de overnemingsregeling om aan appellant op grond

van die regeling betalingen te doen, waarvan kan worden

aangenomen dat hij die van de B.V., zo die niet zou zijn

gefailleerd, niet zou hebben ontvangen en evenmin zou hebben

geclaimd. De Raad wijst er in dit verband op dat appellant

indertijd in beginsel voor onbepaalde duur afstand heeft

gedaan van vakantietoeslag en dat aan de voorwaarde waaronder

eventueel weer tot uitbetaling zou zijn overgegaan, in de hier

in geding zijnde periode niet is voldaan.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat gedaagde ten

onrechte een uitkering op grond van hoofdstuk IV van de WW aan

appellant heeft verstrekt terzake van niet uitbetaalde vakantietoeslag.

Evenals gedaagde en de rechtbank is de Raad van oordeel dat

het appellant redelijkerwijs duidelijk moet zijn geweest dat

hij die uitkering ten onrechte heeft ontvangen. Hierbij heeft

de Raad overwogen dat appellant bij zijn aanvraag op het

daarvoor bestemde formulier heeft aangegeven geen

vakantietoeslag tegoed te hebben. Blijkens zijn verklaring ter

zitting heeft hij het formulier aldus ingevuld omdat hij er

van uitging jegens de B.V. een zodanige aanspraak niet te

hebben, terwijl voorts uit appellants verklaring ter zitting

kan worden afgeleid dat hij aangenaam verrast was die

uitkering toch te ontvangen.

Op grond van artikel 36, eerste lid, onder b (oud), van de WW

is gedaagde bevoegd onverschuldigd betaalde uitkering terug te

vorderen, indien het de betrokkene redelijkerwijs duidelijk

kon zijn dat onverschuldigd werd betaald. Gedaagde heeft

besloten dat van appellant f 3.413,91 wordt teruggevorderd,

zijnde het netto bedrag van de ten onrechte betaalde uitkering.

De Raad is niet gebleken dat de berekening van voormeld bedrag

onjuist is, en ziet geen aanleiding voor het oordeel dat

gedaagde niet in redelijkheid tot dit besluit is kunnen komen

dan wel anderszins in strijd heeft gehandeld met een

geschreven of ongeschreven rechtsregel of een algemeen

rechtsbeginsel.

Uit het vorenstaande vloeit voort dat de aangevallen uitspraak

voor bevestiging in aanmerking komt.

De Raad acht geen termen aanwezig om toepassing te geven aan

het bepaalde in artikel 8:75 van de Awb.

Aldus gegeven door mr J.C.F Talman als voorzitter en

mr P.H. Hugenholtz en mr Th.C. van Sloten als leden, in

tegenwoordigheid van mr G. Leppink-Kooistra als griffier en

uitgesproken in het openbaar op 4 maart 1997.

RH

2702