College van Beroep voor het bedrijfsleven, 31-05-2022, ECLI:NL:CBB:2022:280, 22/726 en 22/727

1. Op grond van de artikelen 8:81, eerste lid, en 8:108, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, indien bij het College hoger beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. De voorzieningenrechter is van oordeel dat nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van het hoger beroep. De voorzieningenrechter zal daarom, met toepassing van de artikelen 8:86, eerste lid, en 8:108, eerste lid, van de Awb, onmiddellijk uitspraak doen in de hoofdzaak.

2. De voorzieningenrechter van de rechtbank heeft, kort weergegeven, als volgt geoordeeld. Het feit dat [naam 2] , een beleggingsonderneming, door de juridische fusie met een (buitenlandse) bank reeds vóór het primaire besluit van rechtsvorm is gewijzigd, maakt niet dat verweerster niet langer bevoegd was een boete voor door [naam 2] begane overtredingen op te leggen. Uit vaststaande jurisprudentie volgt dat de datum van de overtreding in de regel bepalend is voor het antwoord op de vraag wie de overtreder is en aan wie de boete moet worden opgelegd. Uit het uittreksel uit het handelsregister is gebleken dat [naam 2] ten tijde van de door verweerster gestelde overtredingen als beleggingsonderneming daarin was ingeschreven. Deze registratie is op 17 mei 2021 beëindigd in verband met de fusie. Verzoekster kwalificeert als rechtsopvolgster onder algemene titel van [naam 2] . Als gevolg daarvan zijn alle rechten en plichten van [naam 2] op verzoekster overgegaan. Verweerster heeft daarom de overtredingen van [naam 2] aan verzoekster kunnen toerekenen. Op grond van artikel 1d, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wwft is verweerster belast met onder meer de handhaving van de Wwft voor zover het beleggingsondernemingen betreft. Verweerster was dan ook bevoegd de bestuurlijke boete aan verzoekster, als rechtsopvolgster van [naam 2] , op te leggen. Verzoekster heeft verder niet aannemelijk gemaakt welke inbreuk verweerster heeft gemaakt op de soevereiniteit van het land van vestiging van verzoekster. De bestuurlijke boete heeft betrekking op door verweerster aan [naam 2] tegengeworpen overtredingen. [naam 2] was op dat moment in Nederland gevestigd en actief. Verzoekster is uitsluitend als rechtsopvolgster van [naam 2] beboet. Dat zij in het buitenland is gevestigd, overigens met een bijkantoor in Nederland, doet daar niet aan af.

3. De aangevallen uitspraak is een uitspraak als bedoeld in 8:84, eerste lid van de Awb. Daartegen kan op grond van artikel 8:104, tweede lid, aanhef en onder d, van de Awb geen hoger beroep bij het College worden ingesteld. Ondanks dit appelverbod kan het College zich toch bevoegd achten om kennis te nemen van dit hoger beroep als moet worden geoordeeld dat bij de totstandkoming van de aangevallen uitspraak sprake is geweest van zodanig ernstige schending van eisen van een goede procesorde dan wel van fundamentele rechtsbeginselen dat niet gesproken kan worden van een eerlijk en onafhankelijk proces. Bij de beoordeling of het appelverbod moet worden doorbroken is de juistheid van de aangevallen uitspraak immers niet van belang. Anders zou sprake zijn van een verkapt (inhoudelijk) hoger beroep.

4. Verzoekster vindt dat in dit geval het appelverbod moet worden doorbroken. Ten eerste omdat de voorzieningenrechter van de rechtbank door te concluderen dat verweerster (wel) bevoegd was om een boete op te leggen en deze openbaar te maken, het legaliteitsbeginsel, het rechtszekerheidsbeginsel en het specialiteitsbeginsel heeft geschonden. Dat zijn fundamentele rechtsbeginselen, die de voorzieningenrechter van de rechtbank schromelijk heeft miskend. Daarmee is voldaan aan de voorwaarden voor doorbreking van het appelverbod. Hetzelfde geldt voor het oordeel van de voorzieningenrechter van de rechtbank dat verweerster niet heeft gehandeld in strijd met het soevereiniteitsbeginsel.

5. Dit betoog van verzoekster ziet eraan voorbij dat doorbreking van het appelverbod alleen dan aan de orde kan zijn, als bij de totstandkoming van de aangevallen uitspraak eisen van een goede procesorde dan wel fundamentele rechtsbeginselen zijn geschonden. Het gaat hierbij dus uitsluitend om fundamentele rechtsbeginselen die een eerlijk en onafhankelijk proces waarborgen en niet om de inhoud van de aangevallen uitspraak. Het betoog slaagt alleen daarom al niet.

6. Ten tweede stelt verzoekster zich op het standpunt dat evident is dat niet verweerster maar De Nederlandsche Bank N.V. (DNB) bevoegd was om te besluiten aan verzoekster een bestuurlijke boete op te leggen en deze openbaar te maken. Verzoekster is immers een bank en geen beleggingsonderneming. De voorzieningenrechter van de rechtbank is volgens verzoekster niet op dit door haar gevoerde verweer ingegaan. Verzoekster heeft aan de orde gesteld door wie een boete kon worden opgelegd, terwijl de voorzieningenrechter van de rechtbank slechts is ingegaan op de vraag aan wie een boete kon worden opgelegd en de vraag door wie een boete kon worden opgelegd geheel onbesproken heeft gelaten. De voorzieningenrechter van de rechtbank heeft aldus de motiveringsverplichting geschonden. Daarmee heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank ook geen gebruik gemaakt van de hem toekomende ‘full jurisdiction’, zodat niet in het midden kan blijven of de openbaarmaking van de bestuurlijke boete moet worden aangemerkt als een punitieve sanctie. Verzoekster is van mening dat de openbaarmaking van de bestuurlijke boete in dit geval punitief van aard is en daarom indruist tegen de onschuldpresumptie van artikel 6, derde lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden en tegen het in artikel 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie verankerde recht op rechtspraak in twee instanties.

7. Dit betoog van verzoekster neemt ten onrechte als vertrekpunt dat de voorzieningenrechter van de rechtbank niet op het door haar gevoerde bevoegdheidsverweer is ingegaan. De voorzieningenrechter van de rechtbank heeft in 2.1 van de aangevallen uitspraak overwogen dat verweerster bevoegd is om aan een beleggingsonderneming een bestuurlijke boete op te leggen en in 2.2 geoordeeld dat die bevoegdheid van verweerster niet wordt aangetast doordat de betrokken beleggingsonderneming tijdens het onderzoek “van kleur verandert” als gevolg van een fusie met een bank. De voorzieningenrechter van de rechtbank heeft ook geoordeeld dat verweerster haar bevoegdheid niet heeft hoeven overdragen aan DNB. Aldus is de voorzieningenrechter van de rechtbank ingegaan zowel op de vraag aan wie als op de vraag door wie een bestuurlijke boete kon worden opgelegd. Die vragen zijn in het wettelijke stelsel ook onlosmakelijk met elkaar verbonden. De voorzieningenrechter van de rechtbank heeft aldus niet de motiveringsverplichting geschonden en wel gebruik gemaakt van de hem toekomende ‘full jurisdiction’. Het betoog slaagt niet.

8. Ten derde vindt verzoekster dat DNB ten onrechte niet door de voorzieningenrechter van de rechtbank als partij in het geding is betrokken. Verweerster heeft ter zitting bij de voorzieningenrechter van de rechtbank erkend dat over het (voorgenomen) primaire besluit geen enkel overleg of ook maar contact heeft plaatsgevonden met DNB. Daardoor is DNB niet in de gelegenheid geweest zich uit te laten over de bevoegdheid van verweerster in dit geval. Dat roept ook de vraag op of DNB geen belanghebbende is bij het primaire besluit.

9. De voorzieningenrechter van de rechtbank heeft geoordeeld dat in dit geval verweerster het bevoegde bestuursorgaan is. Op de juistheid van dat oordeel kan nu worden niet ingegaan. Uitgaande van dat oordeel hoefde de voorzieningenrechter van de rechtbank niet in overweging te nemen om, met toepassing van artikel 8:26, eerste lid, van de Awb, DNB in de gelegenheid te stellen als partij aan het geding deel te nemen. Het betoog slaagt niet.

10. De conclusie is dat geen sprake is geweest van zodanig ernstige schending van eisen van een goede procesorde dan wel van fundamentele rechtsbeginselen dat niet gesproken kan worden van een eerlijk en onafhankelijk proces. De voorzieningenrechter zal daarom het College onbevoegd verklaren om van het hoger beroep kennis te nemen. Als gevolg daarvan is de voorzieningenrechter onbevoegd om kennis te nemen van het verzoek om voorlopige voorziening.

11. Verweerster hoeft geen proceskosten te vergoeden.