College van Beroep voor het bedrijfsleven, 17-12-2019, ECLI:NL:CBB:2019:687, 19/574

1.1

Het College gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden.

1.2

Appellante exploiteert een op- en overslagbedrijf. Op 3 mei 2016 hebben twee toezichthouders van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA) een inspectie uitgevoerd bij appellante. Op 27 oktober 2016 heeft een vervolginspectie plaatsgevonden. Volgens het rapport van bevindingen van 22 februari 2017 met kenmerk 2016/260180741/1774 is daarbij geconstateerd dat appellante een mengsel van verwerkte dierlijke eiwitten afkomstig van niet herkauwers als ‘diervoeder’ in de handel heeft gebracht met bestemming een derde land, met name Vietnam, terwijl appellante niet beschikte over de benodigde toestemming overeenkomstig Verordening (EG) nr. 999/2001 om vanaf haar inrichting deze producten uit te voeren.

1.3

Bij brief van 4 april 2017 heeft verweerder appellante geïnformeerd over het voornemen haar een last onder dwangsom op te leggen. Daarbij is appellante in de gelegenheid gesteld om binnen twee weken haar zienswijze omtrent dit voornemen naar voren te brengen. Van deze gelegenheid heeft appellante geen gebruik gemaakt.

1.4

Bij het primaire besluit heeft verweerder appellante een last onder dwangsom opgelegd, teneinde een nieuwe overtreding van bijlage IV, hoofdstuk V, deel E, punt 2, van Verordening (EG) nr. 999/2001 te voorkomen. Als bij een volgende inspectie blijkt dat appellante wederom dit voorschrift overtreedt, verbeurt zij een dwangsom van € 125,- per ton van geëxporteerde, verwerkte dierlijke eiwitten en van producten die dergelijke eiwitten bevatten, met een maximum van € 250.000,-. De last verloopt na twee jaar of nadat naar het oordeel van de NVWA is gebleken dat appellante duurzame maatregelen heeft genomen en deze effect sorteren met betrekking tot de geconstateerde overtredingen.

1.5

Appellante heeft bezwaar gemaakt tegen het primaire besluit. Zij betwist dat zij is aan te merken als overtreder en betoogt dat de duur van de last in strijd is met het bepaalde in artikel 5:34 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Ook acht appellante de te nemen herstelmaatregelen onvoldoende duidelijk beschreven.

3.1

Appellante betwist dat zij kan worden aangemerkt als overtreder, nu zij niet kan worden gezien als de ‘exploitant’ die de betreffende verwerkte dierlijke eiwitten in de handel heeft gebracht ten behoeve van export naar een derde land. Zij voert hiertoe aan dat het enkele feit dat zij voldoet aan de definitiebepaling van ‘exploitant’ van Verordening (EG) nr. 1069/2009 niet direct tot de conclusie kan leiden dat sprake is van een overtreding van Verordening (EG) nr. 999/2001. De uitzonderingsbepaling voor mengvoerbedrijven in artikel 3, punt 5, van Verordening (EG) nr. 178/2002 was volgens appellante nog niet in werking getreden ten tijde van de vermeende geconstateerde overtreding en geldt bovendien niet voor opslaglocaties.

3.2

Appellante betwist voorts dat zij kan worden gezien als pleger dan wel medepleger, nu een wettelijke grondslag hiervoor ontbreekt en verweerder niet heeft onderbouwd dat appellante in haar rol als opslaglocatie in nauwe en bewuste samenwerking heeft meegedaan aan de export van verwerkte dierlijke eiwitten naar een derde land. De in het rapport van bevindingen van 22 februari 2017 genoemde pick-up order van Cargo-Partner Network B.V. (Cargo) aan Multimodal Container Services B.V. (MCS) is hiertoe onvoldoende, omdat deze niet is verstuurd door of aan appellante. Zij heeft slechts in opdracht een partij verwerkte dierlijke eiwitten aangeleverd gekregen en vervolgens naar Rotterdam vervoerd om uitgeleverd te worden door Cargo met als eindbestemming Sofia conform de bijgevoegde handelsdocumenten. Op het moment dat de goederen bij appellante worden afgehaald, zijn de goederen uit haar zicht. Appellante was niet betrokken bij het transport dat via Cargo en MCS heeft plaatsgevonden en vanaf Rotterdam verder is georganiseerd naar Vietnam. Appellante wijst in dit verband op de uitspraak van de Rechtbank Rotterdam van 21 december 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:10370 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl).

3.3

Appellante voert tot slot aan dat de opgelegde last onder dwangsom onvoldoende duidelijkheid verschaft over de te nemen herstelmaatregelen, hetgeen in strijd is met artikel 5:32a van de Awb. Ook had verweerder bij de heroverweging moeten meenemen of de betreffende maatregelen al zijn getroffen. Appellante heeft immers tijdens de hoorzitting in bezwaar kenbaar gemaakt dat zij niet meer werkt voor de betreffende opdrachtgever en er ook geen sprake meer is van opslag bij appellante. Het handhaven van het primaire besluit is gelet hierop niet redelijk, aldus appellante.

4.1

Verweerder stelt dat de definitie van ‘exploitant’ wel degelijk van toepassing is op appellante en wijst daartoe op artikel 1, eerste lid, van Verordening (EG) nr. 999/2001 en op artikel 2, eerste lid, en artikel 3, punt 11 van Verordening (EG) nr. 1069/2009. Appellante voldoet volgens verweerder niet aan de exporteisen die Verordening (EG) nr. 999/2001 aan exploitanten van verwerkte dierlijke eiwitten stelt. Verweerder erkent dat de uitzonderingsbepaling met betrekking tot mengvoederbedrijven niet geldt voor opslaglocaties.

4.2

Verweerder stelt dat appellante medepleger is van de verboden uitvoer van verwerkte dierlijke eiwitten. Verweerder wijst hiertoe op de uitspraak van het College van 30 januari 2017, ECLI:NL:CBB:2017:30, en op het aanvullend relaas van bevindingen van 6 mei 2019 met kenmerk 2019/260180741/17747 (aanvullend relaas van bevindingen). Hieruit volgt volgens verweerder dat appellante als op- en overslagbedrijf een wezenlijke bijdrage in de uitvoer heeft gehad en dat het bestuur van appellante op de hoogte was van de werkelijke eindbestemming van de verwerkte dierlijke eiwitten.

4.3

Verweerder stelt dat volstrekt duidelijk is dat appellante een dwangsom verbeurt indien zij nogmaals verwerkte dierlijke eiwitten in de handel brengt met bestemming een derde land. Dat in de last staat vermeld dat deze komt te vervallen als appellante door middel van duurzame maatregelen aantoont dat de overtredingen niet meer begaan zullen worden, moet worden gezien als handreiking op welke voorwaarden een verzoek op grond van artikel 5:34 van de Awb kan worden gedaan en maakt in die zin geen onderdeel uit van de last.

5.1

Het College heeft verweerder bij brief van 19 april 2019 verzocht om binnen vier weken na de dagtekening van deze brief een verweerschrift in te dienen en daarbij vermeld dat verweerder verplicht is aan dit verzoek te voldoen. Zestien dagen voor de zitting heeft verweerder een verweerschrift ingediend met als bijlage een aanvullend relaas van bevindingen.

5.2

Gelet op artikel 8:58 van de Awb, kunnen partijen tot 10 dagen voor de zitting nadere stukken indienen, tenzij dat in strijd is met een goede procesorde. Dat is het geval, indien de nadere stukken verwijtbaar zodanig laat worden ingediend, dat de andere partij wordt belemmerd om daarop adequaat te reageren of de goede voortgang van de procedure daardoor anderszins wordt belemmerd.

5.3

Naar het oordeel van het College is het aanvullend relaas van bevindingen zo laat ingediend, dat, mede gelet op de aard en omvang van dit stuk, appellante daarop niet adequaat heeft kunnen reageren. Het stuk betreft in april 2018, februari 2019 en maart 2019 uitgevoerde controles naar de betrokkenheid van verschillende bedrijven, waaronder appellante, bij de export van verwerkte dierlijke eiwitten in april 2016, in verband waarmee onder andere documenten zijn onderzocht. Het stuk benoemt feiten en omstandigheden die nog niet eerder door verweerder in de procedure naar voren zijn gebracht. Mede gelet op het feit dat het beroepschrift op 25 februari 2019 is ingediend, valt niet in te zien waarom verweerder zo lang heeft gewacht met het indienen van dit aanvullend relaas van bevindingen, dat dateert van 6 mei 2019. Gelet hierop ziet het College aanleiding om het aanvullend relaas van bevindingen buiten beschouwing te laten.

7.1

Verordening (EG) nr. 999/2001 luidt, voor zover hier van belang als volgt:

7.2

Artikel 5.1 van de Awb luidt:

8. Appellante stelt dat zij niet geldt als normadressaat van de beweerdelijk overtreden bepaling en derhalve niet op die grond als overtreder kan worden aangemerkt. Verweerder heeft ter zitting toegelicht dat de in het bestreden besluit opgenomen passage over het exploitantenbegrip in Verordening (EG) nr. 1069/2009 niet als onderbouwing dient voor de vraag of appellante als normadressaat en overtreder kan worden aangemerkt ten aanzien van de uitvoer van verwerkte dierlijke eiwitten, afkomstig van niet-herkauwers, naar een derde land. De vraag of verweerder appellante terecht als normadressaat van de beweerdelijk overtreden bepaling heeft aangemerkt behoeft derhalve geen bespreking.

9. Niet in geschil is dat de betreffende verwerkte dierlijke eiwitten in strijd met bijlage IV, hoofdstuk V, deel E, van Verordening (EG) nr. 999/2001 zijn uitgevoerd naar een derde land. In geschil is of appellante als overtreder hiervan kan worden aangemerkt.

10.1

Op grond van artikel 5.1, tweede lid van de Awb kan appellante alleen als overtreder worden aangemerkt als zij een overtreding heeft gepleegd of medegepleegd. Niet in geschil is dat appellante het product niet zelf heeft geëxporteerd. Voor de vraag of appellante medepleger is van de overtreding van bijlage IV, hoofdstuk V, deel E, punt 2, van Verordening (EG) nr. 999/2001 is bepalend of sprake is van een bewuste en nauwe samenwerking, en meer in het bijzonder of en waarom de bijdrage van appellante aan de overtreding van voldoende gewicht is geweest. Bij de beoordeling of sprake is van de voor medeplegen vereiste nauwe en bewuste samenwerking, kan betrokken worden de intensiteit van de samenwerking, de onderlinge taakverdeling, de rol in de voorbereiding, de uitvoering of de afhandeling van de overtreding.

10.2

Verweerder heeft verwezen naar het rapport van bevindingen van 22 februari 2017 en stelt dat gezien de in de administratie van appellante aangetroffen pick-up order (het bestuur van) appellante op de hoogte was van de daadwerkelijk bestemming van de betreffende verwerkte dierlijke eiwitten. Voorts was volgens verweerder [naam 1] ten tijde van de overtreding (in)direct bestuurder van appellante en Graansloot en heeft appellante als op- en overslagbedrijf een wezenlijke bijdrage in de uitvoer gehad.

10.3

In het bestreden besluit heeft verweerder weliswaar overwogen dat appellante in haar “rol als opslaglocatie” in nauwe en bewuste samenwerking heeft meegedaan aan de export van verwerkte dierlijke eiwitten naar een bestemming buiten de EU, maar onduidelijk is op welke (analyse van) feiten en omstandigheden deze conclusie is gebaseerd. De enkele verwijzing in dit besluit naar het rapport van 22 februari 2017 biedt daarvoor geen grondslag, omdat in dit rapport in het geheel geen aandacht is geschonken aan de vraag of sprake is van medeplegen door appellante en enige analyse van de daarin genoemde feiten en omstandigheden met het oog op de beantwoording van die vraag ontbreekt. De in 10.2 genoemde argumenten van verweerder zijn, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot het rapport van 22 februari 2017 en in het licht van hetgeen appellante ter zitting heeft ingebracht, naar het oordeel van het College onvoldoende om de conclusie te kunnen dragen dat sprake is van medeplegen van de overtreding door appellante. Appellante heeft ter zitting toegelicht dat F-TKO OÜ, een bedrijf gevestigd in Estland, opdracht gaf voor de aan- en afvoer van zendingen verwerkte dierlijke eiwitten bij appellante, dat het vervoer van deze eiwitten van de locatie van appellante naar de haven in Rotterdam via MCS en Cargo loopt en dat IJsseldelta Terminal B.V., genoemd in de pick-up order, de betreffende containers oversloeg op binnenschepen richting de ECT Delta Terminal in Rotterdam. Uit het rapport van bevindingen van 22 februari 2017 kan naar het oordeel van het College niet worden geconcludeerd welk bedrijf of welke bedrijven daadwerkelijk (hoofd)verantwoordelijk zijn voor de uitvoer van de betreffende verwerkte dierlijke eiwitten naar een derde land. Niet inzichtelijk is gemaakt wie welke rol heeft gehad bij de overtreding en derhalve evenmin met wie appellante nauw en bewust zou hebben samengewerkt aan een overtreding van bijlage IV, hoofdstuk V, deel E, punt 2, van Verordening (EG) nr. 999/2001. Uit de in de administratie van appellante aangetroffen pick-up order, die niet aan haar is gericht en waarin zij niet wordt genoemd, kan ook niet worden afgeleid dat appellante nauw en bewust heeft samengewerkt aan de uitvoer van verwerkte dierlijke eiwitten naar Vietnam, laat staan of de bijdrage van appellante daaraan van voldoende gewicht is geweest. De stelling van verweerder dat zonder opslag van verwerkte dierlijke eiwitten geen export kan plaatsvinden, biedt onvoldoende concrete grondslag om een zodanige samenwerking aan te nemen. Het College is dan ook van oordeel dat appellante in dit geval mocht afgaan op het bij de betreffende partij verwerkte dierlijke eiwitten behorende handelsdocument, dat overeenkomstig hoofdstuk III van bijlage VIII bij Verordening (EU) nr. 142/2011 is opgesteld, en waarop de bestemming Sofia, te Bulgarije stond vermeld.

10.4

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat verweerder niet heeft aangetoond dat appellante de overtreding heeft medegepleegd. Appelante kan niet worden aangemerkt als overtreder. Verweerder was derhalve niet bevoegd om aan appellante een last onder dwangsom ter voorkoming van herhaling op te leggen.

12.1

Appellante heeft ter zitting gesteld dat de redelijke termijn is overschreden en verzocht om een schadevergoeding.

12.2

Volgens vaste jurisprudentie geldt bij niet-punitieve sancties als uitgangspunt dat de redelijke termijn is overschreden als niet binnen twee jaar nadat deze termijn is aangevangen door het College uitspraak wordt gedaan. De termijn vangt aan op het moment van ontvangst van het bezwaarschrift tegen het primaire besluit.

12.3

In dit geval is de redelijke termijn aangevangen op 20 juni 2017, de datum waarop verweerder het bezwaarschrift van appellante tegen het primaire besluit heeft ontvangen. Op het moment van deze uitspraak is de redelijke termijn met nog net geen zes maanden overschreden. De overschrijding rechtvaardigt een compensatie voor immateriële schadevergoeding in de vorm van schadevergoeding. Volgens vaste jurisprudentie bedraagt deze schadevergoeding € 500,- per half jaar waarmee in de bestuurlijke en rechterlijke fase de redelijke termijn is overschreden, naar boven afgerond. In dit geval dient derhalve een schadevergoeding van € 500,- te worden toegekend.

12.4

Met het oog op de toerekening van de schadevergoeding wordt overwogen dat als uitgangspunt geldt dat de bestuurlijke fase onredelijk lang heeft geduurd indien deze de duur van een half jaar overschrijdt en de rechterlijke fase indien anderhalf jaar wordt overschreden. Op het moment van het bestreden besluit zijn sinds de binnenkomst van het bezwaar achttien maanden verstreken. De rechterlijke fase heeft minder dan elf maanden in beslag genomen. Dit maakt dat de overschrijding van de redelijke termijn aan verweerder is toe te rekenen. Verweerder heeft geen omstandigheden aangedragen die een verlenging van de bestuurlijke fase rechtvaardigen noch omstandigheden die aanleiding zouden moeten vormen om te twijfelen aan de door appellante geleden immateriële schade. Verweerder wordt dan ook veroordeeld tot vergoeding van de immateriële schade van appellante tot een bedrag van € 500,-.