College van Beroep voor het bedrijfsleven, 12-07-2012, BX1252, AWB 11/538

AWB 11/538 12 juli 2012

13950 - Wet marktordening gezondheidszorg

Stichting Orbis Medisch en Zorgconcern, te Sittard-Geleen, appellante,

gemachtigden: mr. drs. T.R.M. van Helmond en mr. B. Megens, beiden advocaat te Amsterdam,

de Nederlandse Zorgautoriteit, verweerster,

gemachtigden: mr. drs. J.J. Rijken en mr. H.M. den Herder, beiden advocaat te Den Haag.

1. De procedure

Appellante heeft bij brief, bij het College binnengekomen op 8 juli 2011, beroep ingesteld tegen een besluit van verweerster van 27 mei 2011. Bij dit besluit heeft verweerster het bezwaar van appellante tegen het besluit van 19 november 2010, waarbij appellantes verzoek om versnelde afschrijving is afgewezen, ongegrond verklaard.

Bij brief van 21 oktober 2011 heeft verweerster een verweerschrift ingediend en de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd.

Op 13 maart 2012 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen bij monde van hun gemachtigden hun standpunten nader hebben toegelicht. Ter zitting zijn voorts A, en B, registeraccountant, verschenen.

2. De grondslag van het geschil

2.1 Met ingang van 2012 is voor de ziekenhuiszorg een nieuw bekostigingsmodel ingevoerd. Dit brengt onder meer met zich mee dat het systeem van functiegerichte budgettering wordt beëindigd en dat de gegarandeerde, productieonafhankelijke kapitaallastenvergoeding aan ziekenhuizen komt te vervallen.

Onder het nieuwe systeem van prestatiebekostiging dragen ziekenhuizen voortaan zelf het risico voor de dekking van de kapitaallasten. Mede in verband hiermee heeft verweerster, op aanwijzing van de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (hierna: de Minister), een aantal overgangsregelingen in het leven geroepen. Deze zijn neergelegd in onder meer de Beleidsregel Compensatie IVA 2010 (BR/CU-2002) betreffende de (versnelde) afschrijving van immateriële vaste activa (hierna: IVA) en de Beleidsregel Overgangsregime kapitaallastenvergoeding (CI-1085).

In de Beleidsregel Compensatie IVA 2010 is vermeld, voor zover hier van belang:

" 3. Toepassingsbereik

3.1. Deze beleidsregel is van toepassing op:

a. immateriële vaste activa (IVA) conform definitie NZa-nacalculatieformulier / NZI-rekeningschema die (i) in de jaarrekening 2008 als IVA waren geclassificeerd of (ii) in eerdere jaarrekeningen als IVA waren geclassificeerd en in de jaarrekening 2008 waren geclassificeerd als financiële vaste activa of op basis van de aanvulling op de RJ-uiting 2008-2 [uiting van de Raad voor de Jaarverslaglegging - toev. College] als materiële vaste activa (iii) in de jaarrekening 2007 zijn afgeboekt onder gelijktijdige opneming van een vordering op de overheid van dezelfde omvang met verwijzing naar afschaffing van het bouwregime;

(…)

3.3. Voor de toepassing van deze beleidsregel worden uitsluitend de immateriële vaste activa in aanmerking genomen die aan het A-segment worden toegerekend.

(…)

In de nacalculaties 2009 én 2010 dient de reguliere afschrijving IVA A-segment te worden gecontinueerd. Aanvullend dient de restpost IVA A-segment ultimo 2010 te worden opgevoerd / vermeld als gevraagde aanpassing van de aanvaardbare kosten 2010. Deze aanvraag voor eenmalige vergoeding wordt mogelijk gemaakt door in het nacalculatieformulier 2010 hiervoor een regel + mogelijkheid tot toelichting op te nemen.

In de vragenlijst die onderdeel is van het nacalculatieformulier 2010 zal expliciete vraagstelling rond dit onderwerp worden opgenomen.

Verweerster verwerkt de aanvraag nacalculatie 2010 vervolgens op de thans gebruikelijke manier / via de bestaande procedure."

3.1 Nacalculatie

De kapitaallasten B-segment (jaar t) worden ex ante eenmalig vastgesteld en worden voor 75% opgenomen in de aanvaardbare kosten voor jaar t. Op deze aanvaardbare kosten vindt nacalculatie plaats volgens de systematiek van de beleidsregel 'aanvaardbare kosten'. In jaar t+1 vindt nog voor 50% nacalculatie plaats, in jaar t+2 25% en in jaar t+3 e.v. 0%.

Deze fasering geldt voor alle uitbreidingen van het B-segment.

Voor elke uitbreiding van het B-segment na 2009 dan wel volledige beëindiging van de budgettering geldt wederom de fasering 75% - 50% - 25% - 0%.

(…)

2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

- Appellante heeft verweerster bij brief van 5 oktober 2010 verzocht in 2010 de materiële vaste activa van het oude, niet meer

in gebruik zijnde, Maaslandziekenhuis, locatie Walramstraat te Sittard, ten bedrage van € 10.763.117 versneld te mogen afschrijven.

- Bij besluit van 19 november 2010 heeft verweerster dit verzoek afgewezen.

- Tegen dit besluit heeft appellante bezwaar gemaakt.

- Vervolgens heeft verweerster het bestreden besluit genomen.

3. Het bestreden besluit

Bij het bestreden besluit heeft verweerster het bezwaar van appellante ongegrond verklaard. Daartoe heeft verweerster, samengevat, als volgt overwogen.

Appellante heeft een verzoek ingediend tot versnelde afschrijving van materiële vaste activa van het niet meer in gebruik zijnde Maaslandziekenhuis te Sittard, ten bedrage van

€ 10.763.117, waardoor de boekwaarde per 31 december 2010 nihil is. Dit verzoek is afgewezen. Volgens verweerster is uitgangspunt voor de afschrijving van gebouwen, zoals vastgelegd in de Beleidsregel Afschrijving, een afschrijving van 2% per jaar. Deze beleidsregel voorziet niet in de mogelijkheid van snellere afschrijvingen ten laste van het budget. Voorts heeft verweerster overwogen dat ook de beleidsregels die zij heeft vastgesteld in verband met de overgang naar een andere wijze van vergoeding van kapitaallasten, te weten:

- de Beleidsregel Overgangsregime Kapitaallastenvergoeding;

- de Beleidsregel Compensatie IVA 2010 en

- de Beleidsregel Garantieregeling Kapitaallasten 2011 t/m 2016 (CI-1085)

geen ruimte laten voor toekenning van het verzoek van appellante.

Verweerster ziet in de door appellante aangevoerde omstandigheden geen aanleiding om af te wijken van de beleidsregel. Enerzijds niet, omdat de aangedragen argumenten reeds zijn meegewogen bij de beleidsregelvaststelling. Anderzijds niet, omdat afwijken van de beleidsregel op algemene gronden niet mogelijk is. Dat laatste zou

immers een beleidsregelwijziging impliceren en daarvoor is de afwijkingsbevoegdheid niet bedoeld. De omstandigheid dat appellante noch de kapitaallasten ten opzichte van het oude ziekenhuis volledig kan afschrijven, noch een gecontinueerde volledige (nagecalculeerde) vergoeding voor die kapitaallasten kan krijgen, vormt geen bijzondere omstandigheid in de zin van artikel 4:84 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), reeds vanwege het feit dat dit geldt voor meerdere ziekenhuizen. Overigens is de nieuwbouw ruimschoots vóór 1 januari 2008 gestart. Voorts is een regeling voor gevallen als het onderhavige vastgelegd in de Beleidsregel Garantieregeling Kapitaallasten 2011 t/m 2016. Dat volgens appellante enig financieel nadeel resteert, leidt nog niet tot de conclusie dat sprake is van onevenredig nadeel. Met de vastgestelde regeling is immers niet beoogd om de restwaardeproblematiek voor 100% te ondervangen.

4. Het standpunt van appellante

Appellante stelt zich op het standpunt dat verweerster ten onrechte haar verzoek om versnelde afschrijving heeft afgewezen en voert daartoe, beknopt weergegeven, de navolgende beroepsgronden aan.

Voor zover de resterende boekwaarde van het oude Maaslandziekenhuis als materiële vaste activa geclassificeerd zou moeten worden, had verweerster gebruik moeten maken van haar inherente afwijkingsbevoegdheid, nu er sprake is van onevenredig nadeel voor appellante.

Verder miskent verweerster dat de opmerkingen van de Minister in zijn brief behorende bij

de aanwijzing aan verweerster niet van invloed is op de situatie waarin een ziekenhuis onder het “oude” beleid heeft vertrouwd op de volledige vergoeding van de restwaarde immateriële vaste activa. Het enkele feit dat de Minister in de nieuwe Beleidsregel Garantieregeling Kapitaallasten 2011 t/m 2016 beoogt geen volledige vergoeding meer te bieden voor kapitaallasten kan niet met zich brengen dat ook geen volledige vergoeding voor de door appellante op te vangen immateriële vaste activa meer kan plaatshebben.

Ad 3. In de beslissing op bezwaar verwerpt verweerster het beroep van appellante op het gelijkheidsbeginsel ten aanzien van het Vlietland ziekenhuis met de vermelding dat in de

situatie van het Vlietland ziekenhuis sprake was van een overmachtsituatie. Hiermee miskent verweerster dat de toevallige omstandigheid van een overmachtsituatie geen relevant onderscheid is bij de vergelijking van die situatie met de situatie van appellante. Verweerster moet enkel rekening houden met bijzondere omstandigheden van een ziekenhuis die zouden kunnen leiden tot onevenredig nadeel. Het bestaan van een overmachtsituatie heeft geen invloed op de bijzonderheid van de omstandigheden, noch op de onevenredigheid van de gevolgen van het niet-toestaan van de versnelde afschrijving. Dat de overige omstandigheden van de gevallen bijna identiek zijn wordt door verweerster niet ontkend.

In de beslissing op bezwaar verwerpt verweerster eveneens het beroep van appellante op het gelijkheidsbeginsel ten aanzien van de situatie van de Reinier de Graaf Groep met de

vermelding dat inmiddels is voorzien in een garantieregeling. Nog los van het feit dat de bedoelde Beleidsregel Garantieregeling niet op de situatie van appellante mag worden toegepast, levert ook een verandering in beleid- of regelgeving geen relevant criterium op om te mogen concluderen dat geen sprake is van gelijke gevallen. Ten behoeve van de Reinier de Graaf Groep heeft verweerster gebruik gemaakt van haar inherente afwijkingsbevoegdheid. Deze afwijkingsbevoegdheid is onder de Beleidsregel Overgangsregime nadrukkelijk vastgelegd in de hardheidsclausule. Dat de feitelijke omstandigheden van appellante en van de Reinier de Graaf Groep vrijwel identiek zijn wordt door verweerster in haar beslissing op bezwaar niet ontkend.

5. De beoordeling van het geschil

5.1 Ter beoordeling staat of verweerster bij het bestreden besluit de afwijzing van het verzoek van appelante tot versnelde afschrijving op goede gronden heeft gehandhaafd. Het College overweegt dienaangaande als volgt.

5.2 Appellante stelt dat verweerster het toepasselijke wettelijke kader heeft miskend door te oordelen dat de resterende boekwaarde van het Maaslandziekenhuis niet als IVA kwalificeert en voert aan dat verweerder onderdeel 3.1. van de Beleidsregel Compensatie IVA 2010 (CU-2002) te beperkt heeft gedefinieerd. Dit betoog faalt.

5.3 De aanwijzing van de Minister van 22 juni 2010 (Stcrt 2010, nr. 10255), die aan de beleidsregel Compensatie IVA 2010 ten grondslag ligt, bevat geen definitie van het begrip immateriële vaste activa. Deze aanwijzing biedt verweerster daarom de ruimte om, binnen de grenzen van een redelijke beleidsbepaling, het begrip immateriële vaste activa te definiëren.

Het College stelt vast voor het toepassingsbereik van de definitie van het begrip immateriële activa met name de in onderdeel 3.1 van de beleidsregel Compensatie IVA 2010 onder (i), (ii) en (iii) opgenomen elementen bepalend zijn. Verweerster heeft er in het verweerschrift op gewezen dat met de toevoeging van het element (i): “het gebruik van de jaarrekening 2008 (of een eerdere jaarrekening)” wordt voorkomen dat zorgaanbieders het toepassingsbereik van het begrip immateriële vaste activa kunnen beïnvloeden. Het College ziet niet in dat dit op gespannen voet staat met doel van voormelde aanwijzing, zoals appellante heeft betoogd. Uit de brief van 1 april 2010 waarbij de Minister de zakelijke inhoud van de voorgenomen aanwijzing heeft medegedeeld aan de Tweede Kamer (Kamerstukken II, 2009/2010, 29 248, nr. 114), noch de toelichting volgt dat met de aanwijzing is beoogd verweerster (beleids)regels te laten vaststellen op grond waarvan de resterende boekwaarde van buiten gebruik gestelde gebouwen ultimo 2010 als immateriële vaste activa versneld kan worden afgeschreven. Verweerster wordt in de artikelen 3 tot en met 6 van de aanwijzing opgedragen te voorzien in een regeling met een jaarlijks procentueel aflopende garantie. Verweerster heeft hieraan uitvoering gegeven door de Beleidsregel Garantieregeling Kapitaallasten 2011 t/m 2016 vast te stellen.

In de jaarrekening 2008 zijn de gebouwen van het oude Maaslandziekenhuis als materiële vast activa geclassificeerd. Het College overweegt dat de verklaring van de huidige registeraccountant van appellante van 9 juni 2011 dit niet anders maakt. Uit deze verklaring blijkt slechts dat de accountant de presentatie van de boekwaarde van het oude Maaslandziekenhuis in de jaarrekening 2009 heeft gecorrigeerd. De accountant heeft ter zitting desgevraagd bevestigd dat de jaarrekening 2008 op dit punt ongewijzigd is gebleven. Gelet op de classificatie van de gebouwen van het oude Maaslandziekenhuis in de jaarrekening 2008 is niet voldaan aan element (i) van verweersters definitie van het begrip immateriële vaste activa. Gesteld noch gebleken is dat wel aan de elementen (ii) of (iii) van deze definitie is voldaan. De Beleidsregel Overgangsregime Kapitaallastenvergoeding, alsmede de daarin opgenomen hardheidsclausule, heeft evenzeer betrekking op immateriële activa, zoals gedefinieerd in artikel 3.1. van de Beleidsregel Compensatie IVA 2010 zodat, gelet op het hiervoor overwogene, deze beleidsregel evenmin van toepassing is.

5.4 Appellante stelt dat verweerster gebruik had moeten maken van haar inherente afwijkingsbevoegdheid. Het College begrijpt de stelling van appellante aldus dat verweerster niet onverkort toepassing had mogen geven aan de Beleidsregel Afschrijving. Appellante voert aan dat zij zich, als gevolg van de door haar aangevoerde bijzondere omstandigheden, in hun onderlinge samenhang beschouwd, in een financieel zo nijpende situatie bevindt dat weigering van toestemming om resterende boekwaarde van het oude Maaslandziekenhuis versneld af te schrijven haar onevenredig zwaar zou treffen. Zoals verweerster met juistheid heeft overwogen vormt de enkele omstandigheid dat appellante de kapitaallasten van het oude ziekenhuis niet volledig kan afschrijven en evenmin een gecontinueerde volledige vergoeding voor die kapitaallasten zal ontvangen, geen bijzondere omstandigheid in de zin van artikel 4:84 Awb, nu dit geldt voor meerdere ziekenhuizen. Voor zover appellante aanvoert dat de Beleidsregel Garantieregeling Kapitaallasten 2011 t/m 2016, die naar verweerster onbestreden heeft gesteld juist is vastgesteld voor gevallen als die van appellante, onvoldoende soelaas biedt, heeft zij dat niet met concrete feiten onderbouwd. Verweerster heeft uitvoerig gemotiveerd betwist dat appellante in geval van beroep op de Beleidsregel Garantieregeling Kapitaallasten 2011 t/m 2016 bij afschaffing van de functiegerichte financiering met in gang van 2012, ultimo 2016 wordt geconfronteerd met een onevenredig nadeel. Het lag op de weg van appellante dit onderdeel van haar beroep nader met feiten te onderbouwen. Appellante heeft evenwel volstaan met de eerder aangegeven algemene stellingen op dit punt. Verweerster heeft dan ook op goede gronden geconcludeerd dat voor gebruikmaking van haar inherente afwijkingsbevoegdheid geen plaats is. Het betoog van appellante op dit punt slaagt derhalve niet.

5.5. Voor zover appellante heeft aangevoerd dat zij aan de brieven van de Minister van 5 september 2008 en 2 september 2009 het gerechtvaardigd vertrouwen heeft mogen ontlenen dat de resterende boekwaarde van het Maaslandziekenhuis in 2010 versneld ten laste van het budget zou mogen worden afgeschreven, geldt dat deze brieven daartoe geen enkele uitdrukkelijke, ondubbelzinnige en ongeclausuleerde toezegging bevatten, zodat het betoog van appellante reeds op die grond faalt.

5.6 Volgens appellante heeft verweerster gehandeld in strijd met het gelijkheids- en het zorgvuldigheidsbeginsel, door aan het Vlietland Ziekenhuis en de Reinier de Graaf Groep wel versnelde afschrijving van kapitaallasten ten laste van het budget toe te staan. Anders dan in het geval van appellante zag het verzoek van het Vlietland Ziekenhuis van april 2009 op de versnelde afschrijving van een netto bouwschade die niet aan het ziekenhuis kon worden toegerekend en heeft verweerster onbestreden aangevoerd dat onverkorte toepassing van de Beleidsregel Afschrijving zou leiden tot onevenredige gevolgen voor het betrokken ziekenhuis, zodat reeds daarom het geval van appellante niet gelijk is aan dat van het Vlietland Ziekenhuis, zoals appellante suggereert.

De verzoeken van het Vlietland Ziekenhuis en de Reiner de Graaf Groep van 2007 zijn gedaan en ingewilligd wegens bijzondere omstandigheden en in de situatie dat er geen duidelijkheid was over de vergoeding van kapitaallasten in de toekomst. Ten tijde van het verzoek van appellante was die onzekerheid er niet. Met de vaststelling van de Beleidsregel Garantieregeling Kapitaallasten 2011 t/m 2016 is immers voorzien in een ruime, generieke overgangsregeling die ziekenhuizen in staat stelt hun bedrijfsvoering aan te passen aan het nieuwe systeem van prestatiebekostiging. Zoals hiervoor is overwogen, heeft verweerster naar het oordeel van het College voor het overige op grond van hetgeen appellante heeft aangevoerd terecht geconcludeerd dat in het geval van appellante bijzondere omstandigheden ontbreken die nopen tot afwijking van de toepasselijke Beleidsregel Afschrijving. Van gelijke gevallen is derhalve geen sprake.

5.7 Het vorenstaande in aanmerking nemende dient het beroep ongegrond te worden verklaard. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

6. De beslissing

Het College verklaart het beroep ongegrond.