College van Beroep voor het bedrijfsleven, 30-05-2012, BW9466, AWB 12/162 AWB 12/164 AWB 12/166

AWB 12/162, 12/164, 12/166 30 mei 2012

15300 Telecommunicatiewet

1. Tele2 Nederland B.V., te Diemen (hierna: Tele2) en T-Mobile Netherlands B.V., te Den Haag (hierna: T-Mobile),

appellanten in zaak AWB 12/162,

gemachtigden: mr. P. Burger en mr. R.D. Chavannes, beiden advocaat te Amsterdam;

2. YouCa B.V., te Rotterdam (hierna: YouCa),

appellante in zaak AWB 12/164,

gemachtigde: mr. A.T. Meijer, advocaat te Amsterdam;

3. Koninklijke KPN N.V. en KPN B.V., te Den Haag (hierna: KPN),

appellanten in zaak AWB 12/166,

gemachtigden: mr. J.K de Pree en mr. I.F. Kieft, beiden advocaat te Amsterdam;

hierna ook gezamenlijk aangeduid als: appellanten,

tegen

de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: OPTA), verweerster,

gemachtigde: mr. E.C. Pietermaat, advocaat te Den Haag,

aan welk geding tevens als derde-partijen deelnemen:

- Ziggo B.V., te Utrecht (hierna: Ziggo),

gemachtigden: mr. drs. W. Knibbeler en mr. N. Lorjé, beiden advocaat te Amsterdam;

- UPC Nederland B.V., te Amsterdam (hierna: UPC),

gemachtigde: mr. P. Glazener, advocaat te Amsterdam;

- Delta N.V. en Delta Kabelcomfort Netten B.V., te Middelburg (hierna: Delta),

gemachtigde: mr. A.R. Bosman, advocaat te Brussel (België);

- CAIW Diensten B.V., te Naaldwijk (hierna: CAIW),

gemachtigde: mr. S. Sanders, advocaat te Utrecht.

Zitting hebben

mr. R.C. Stam, voorzitter,

mr. H.O. Kerkmeester, lid,

mr. H.S.J. Albers, lid,

mr. G.D. Kleijne, waarnemend griffier.

Ter zitting op 30 mei 2012 zijn verschenen de gemachtigden van partijen. Delta en CAIW zijn ter zitting vertegenwoordigd door mr. ing. L.J. Wildeboer, advocaat te Utrecht. Van de zijde van OPTA is tevens verschenen mr. D. Verduijn, werkzaam bij OPTA.

Aan de orde zijn de beroepen van appellanten tegen OPTA's Oordeel 'Analyse Televisie' van 20 december 2011, met kenmerk OPTA/AM/2011/202885.

Onmiddellijk na het onderzoek ter zitting te hebben gesloten, heeft het College aan partijen mondeling de beslissing en de gronden van de beslissing meegedeeld.

De beslissing

Het College verklaart de beroepen niet-ontvankelijk.

De gronden

Tele2, T-Mobile, YouCa en KPN hebben beroep ingesteld tegen het Oordeel 'Analyse Televisie' van OPTA van 20 december 2011, inhoudende de weigering om de televisiemarkt te reguleren. Partijen houdt verdeeld de vraag of deze analyse een besluit is in de zin van artikel 1:3, eerste lid, Awb. De discussie tussen partijen spitst zich daarbij toe op de vraag of de analyse van OPTA op rechtsgevolg is gericht.

Met OPTA beantwoordt het College die vraag ontkennend. Hij onderschrijft het standpunt van OPTA, zoals dat in het verweerschrift is verwoord. Uit de begripsomschrijving in artikel 1:3, eerste lid, Awb volgt dat alleen een positieve beslissing een besluit is in de zin van de Awb. De - ambtshalve - beslissing om af te zien van het gebruik van regulerende bevoegdheden is zodoende geen besluit.

De wetgever heeft de afwijzing van een aanvraag in artikel 1:3, tweede lid, Awb door wetsduiding onder het begrip beschikking gebracht, om zodoende zeker te stellen dat tegen een dergelijke afwijzing beroep op de rechter openstaat. Appellanten zijn ook tegen de afwijzing van hun verzoek om regulerend op te treden in beroep gekomen. Deze afwijzing motiveert OPTA met een integrale verwijzing naar het Oordeel 'Analyse Televisie'. Naar het oordeel van het College is op die wijze voor appellanten, in overeenstemming met artikel 4, eerste lid, van de Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronischecommunicatienetwerken en diensten (Pb 2002, L 108, blz. 33; Kaderrichtlijn), voorzien in een volwaardige en doeltreffende beroepsprocedure waarin het Oordeel 'Analyse Televisie' inhoudelijk ter discussie kan komen.

Het College acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 Awb.