College van Beroep voor het bedrijfsleven, 11-11-2005, AU6574, AWB 05/47hb

AWB 05/47 11 november 2005

9500 Mededingingswet

Vereniging van Reizigers, te Nijmegen, appellante, (hierna: VVR),

tegen de uitspraak van de rechtbank te Rotterdam van 13 december 2004 in het geding tussen

de VVR en A, te B

en

de Raad van Bestuur van de Nederlandse mededingingsautoriteit, hierna aan te duiden als de NMa.

Gemachtigden van de VVR: C, voorzitter van de VVR, en mr. A. Jankie, advocaat te Wassenaar,

Gemachtigden van de NMa: mr. A.S.M.L. Prompers en mr. M.J. Plomp, werkzaam bij de NMa.

Als partij is aan het geding deelgenomen door:

de Koninklijke Luchtvaartmaatschappij N.V., hierna KLM,

de Surinaamse Luchtvaartmaatschappij N.V., hierna SLM.

1. De procedure

De VVR heeft bij brief van 19 januari 2005, op dezelfde dag per fax bij het College binnengekomen, beroep ingesteld tegen een uitspraak van de rechtbank te Rotterdam van 13 december 2004.

De NMa heeft bij schrijven van 23 maart 2005 verweer gevoerd.

Bij brieven van 12 april 2005 heeft het College KLM en SLM in de gelegenheid gesteld als partij aan het geding deel te nemen.

Bij op 18 april 2005 door het College ontvangen faxbericht heeft KLM aangegeven als partij aan het geding te willen deelnemen. Bij brief van 22 april 2005 heeft SLM hetzelfde bericht.

Het College heeft bij beschikking van 15 juni 2005 bepaald dat beperking van de kennisneming van een aantal stukken gerechtvaardigd is, maar dat dit niet geldt voor een telefoonnotitie van 16 juni 2004. Het College heeft deze notitie aan de NMa teruggestuurd.

De NMa heeft het College bij brief van 21 juni 2005 verzocht deze notitie aan het dossier toe te voegen.

Bij brieven van respectievelijk 7 en 13 juli 2005 hebben SLM en KLM ermee ingestemd dat het College uitspraak doet mede op grond van de stukken waarvan beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is geacht. De VVR heeft bij schrijven van 8 juli 2005 het College de toestemming onthouden om op grond van deze stukken uitspraak te doen.

De stukken waarvan bij de beschikking van 15 juni 2005 beperking van de kennisneming gerechtvaardigd werd geacht, zijn bij brief van 13 juli 2005 aan de NMa geretourneerd.

De VVR heeft bij brieven van 29 augustus en 7 september 2005 nadere stukken in geding gebracht.

Op 14 oktober 2005 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgevonden, waarbij namens de VVR en de NMa de standpunten door hun gemachtigden nader zijn toegelicht. KLM en SLM zijn niet verschenen.

2. De beoordeling van het geschil

2.1 De VVR stelt zich blijkens haar statuten onder meer ten doel de belangenbehartiging van de reizende consument op de route tussen Nederland en Suriname.

Bij brief van 16 april 2003 heeft zij bij de NMa een klacht ingediend tegen KLM en SLM wegens misbruik van machtspositie op de vliegroute Amsterdam – Paramaribo v.v..

De NMa heeft de VVR bij brief van 15 mei 2003, onder verwijzing naar haar zogenoemde prioriteitenbeleid, bericht de gedragingen van KLM en SLM niet aan een nader onderzoek te zullen onderwerpen.

De VVR heeft hiertegen bij brief van 23 mei 2003 bezwaar gemaakt.

2.2 Bij besluit van 21 juni 2004 heeft de NMa het bezwaar ongegrond verklaard. Aan dit besluit en de daarin opgenomen belangenafweging ligt ten grondslag een door de Surinaamse en Nederlandse luchtvaartautoriteiten op 29 april 2004 overeengekomen Memorandum of Understanding (hierna: MoU) tot liberalisering van de luchtvaartrelaties tussen de beide landen.

2.3 De rechtbank heeft bij de uitspraak van 13 december 2004 het beroep van A niet-ontvankelijk verklaard, het beroep van de VVR gegrond verklaard en het bestreden besluit vernietigd wegens schending van artikel 7:9 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). De rechtbank heeft overwogen dat de NMa in contacten met het Nederlandse Ministerie van Verkeer en Waterstaat na de hoorzitting is geïnformeerd over de totstandkoming van het MoU, maar heeft verzuimd de VVR hiervan in kennis te stellen en haar daarover aanvullend te horen. De rechtbank heeft evenwel de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand gelaten. Daartoe is overwogen dat hetgeen de VVR omtrent het recht op een eerlijk proces heeft aangevoerd, niet kan afdoen aan haar oordeel dat de NMa in redelijkheid tot het besluit heeft kunnen komen om geen onderzoek naar de klacht in te stellen.

2.4 De VVR stelt zich in haar hoger beroepschrift primair op het standpunt dat de rechtbank ten onrechte de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand heeft gelaten. Daartoe heeft zij aangevoerd dat zij nog steeds niet in de gelegenheid is geweest om op het nieuwe besluitdragende punt te reageren.

In het verweerschrift heeft de NMa opgemerkt dat is besloten om de VVR niet te horen over (de ontwikkelingen met betrekking tot) het MoU, omdat het stuk destijds vertrouwelijk was. Bovendien bleek de VVR (niettemin) goed op de hoogte te zijn en had zij haar standpunt voldoende kenbaar gemaakt.

Ter zitting is namens de NMa nog naar voren gebracht dat een nieuwe hoorzitting niet zou hebben geleid tot een andersluidend besluit. Het MoU was een zodanige autonome ontwikkeling dat de NMa daarmee – net zoals met nieuwe regelgeving – rekening moest houden. De bedenkingen van de VVR doen daaraan niet af en waren bovendien voorspelbaar. Zij is dan ook op geen enkele wijze in haar rechtsbescherming geschaad.

2.5 Het College overweegt als volgt.

2.5.1 Het College stelt voorop dat de rechtbank er terecht van is uitgegaan dat de reactie van de NMa op de klacht van de VVR een besluit is in de zin van artikel 1:3, tweede lid, van de Awb. De klacht heeft onmiskenbaar de strekking dat de NMa handhavingsmaatregelen neemt vanwege een vermeende overtreding van artikel 24 van de Mededingingswet en moet derhalve als een aanvraag worden aangemerkt. De beslissing om geen nader onderzoek in te stellen moet worden aangemerkt als een afwijzing van de aanvraag.

2.5.2 In hoger beroep is niet bestreden het oordeel van de rechtbank dat de NMa in strijd heeft gehandeld met artikel 7:9 van de Awb, doordat de VVR niet in de gelegenheid is gesteld om nader te worden gehoord omtrent de informatie die de NMa na de hoorzitting had ingewonnen, terwijl de NMa (delen van) deze informatie als dragende argumenten voor de beslissing op bezwaar heeft gehanteerd.

2.5.3 Het College is van oordeel dat de rechtbank de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit niet in stand heeft kunnen en mogen laten.

Het bestreden besluit van de NMa betreffende het zonder nader onderzoek afwijzen van het verzoek om handhaving berustte op de verwachting dat het MoU effect zou sorteren, in die zin dat per 1 mei 2006 naar alle waarschijnlijkheid het monopolie van KLM en SLM op de vliegroute Amsterdam – Paramaribo v.v. zou verdwijnen, de tarieven zouden kunnen dalen en de beschikbaarheid van passagiersplaatsen zou toenemen. Goed voorstelbaar is dat de VVR deze toekomstverwachting niet deelde en zeker in de gelegenheid had willen zijn geweest, zoals zij ter zitting heeft bevestigd, het MoU uitgebreid van commentaar te voorzien. Het passeren van deze mogelijkheid tot het geven van een reactie staat haaks op het belang dat de wetgever heeft toegekend aan het horen van de belanghebbende als essentieel onderdeel van de bezwaarprocedure. Bovendien wordt hiermee geen recht gedaan aan het belang van hoor en wederhoor, dat artikel 7:9 Awb juist beoogt te beschermen.

De rechtbank had slechts de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand kunnen laten indien de VVR in beroep alsnog in de gelegenheid was gesteld op het MoU te reageren en indien vervolgens rechtens geen andere beslissing mogelijk was geweest dan om geen onderzoek in te stellen. Noch het een noch het ander is het geval. Uit de stukken blijkt niet dat de VVR in beroep in de gelegenheid is gesteld een reactie op de MoU te geven. De VVR heeft evenmin uit zichzelf een dergelijke reactie gegeven en was daartoe ook niet op straffe van verlies van rechten verplicht. Het stond de VVR vrij om, zoals zij ter zitting van het College heeft verklaard, haar kanttekeningen bij het MoU, mede in verband met het verschil in het beoordelings- en toetsingskader tussen de bezwaar- en beroepsprocedure, slechts tijdens een nadere hoorzitting in bezwaar naar voren te willen brengen. Het aan de bezwaarprocedure klevende gebrek is dan ook in beroep niet geheeld. Daarnaast moet worden geoordeeld dat in dit soort zaken, waarin geen sprake is van gebonden besluitvorming, na het (nader) horen van belanghebbende rechtens ook de beslissing mogelijk is dat wel een onderzoek naar het vermeende misbruik wordt ingesteld.

Onder deze omstandigheden had de rechtbank de mogelijkheid voor een ander oordeel in de heroverweging open moeten laten en heeft zij ten onrechte besloten de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand te laten.

2.5.4 De VVR heeft in hoger beroep tevens geklaagd over de (impliciete) weigering van de rechtbank om de kosten van de door de VVR in eerste aanleg bij de rechtbank gehoorde getuigen te vergoeden.

Uit de stukken heeft het College opgemaakt dat de VVR tijdens de op 2 november 2004 gehouden zitting van de rechtbank drie getuigen en een getuige-deskundige heeft gehoord, dat de VVR bij brief van 22 november 2004 een gespecificeerd verzoek om vergoeding van de daaraan verbonden kosten heeft ingediend en dat de rechtbank dit schrijven en dit verzoek bij brief van 30 november 2004 aan de VVR heeft geretourneerd, omdat het na de sluiting van het onderzoek ter zitting is ingezonden. Het College vermag niet in te zien dat deze handelwijze van de rechtbank voortkomt uit een verkeerde rechtsopvatting en met name een onjuiste toepassing van het bepaalde in artikel 8:65 van de Awb. Het verzoek om vergoeding is immers eerst door de rechtbank ontvangen, nadat het onderzoek in deze zaak was gesloten en de rechtbank heeft in dit verzoek geen aanleiding behoeven te zien om dat onderzoek te heropenen.

2.6 Het College komt op grond van al het voorgaande tot de slotsom dat het hoger beroep gegrond is, voor zover in de uitspraak van 13 december 2004 is beslist dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit van 22 juni 2004 in stand blijven. Deze uitspraak dient dan ook in zoverre te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank had behoren te doen, zal het College de NMa opdragen de VVR alsnog in de gelegenheid te stellen haar visie op de MoU te geven en vervolgens een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen.

2.7 Tenslotte acht het College termen aanwezig de NMa met toepassing van artikel 8:75 van de Awb te veroordelen in de proceskosten in hoger beroep aan de zijde van de VVR. De kosten van juridische bijstand worden op voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: BpB) vastgesteld op € 322,-- (één punt voor het indienen van het hoger beroepschrift en één punt voor het verschijnen ter zitting, met een wegingsfactor 1, ad € 322 per punt). Aan dit bedrag worden toegevoegd de reis- en verletkosten van C, welke op basis van het Besluit proceskosten bestuursrecht en het Besluit tarieven in strafzaken 2003 zijn vastgesteld op respectievelijk € 31,70 (NS Dagretour Nijmegen – Den Haag, tweede klasse) en € 240,-- voor acht uur in verband met het bijwonen van de zitting van 14 oktober 2005. De kosten gemaakt voor het aantekenen van het hoger beroep, kopiekosten en porti zijn geen ingevolge artikel 1 van de BpB voor vergoeding in aanmerking komende kosten, zodat het verzoek om vergoeding van deze kosten reeds op deze grond dient te worden afgewezen.

3. De beslissing op het hoger beroep

Het College:

- verklaart het hoger beroep van de VVR, voor zover gericht tegen de beslissing tot instandlating van de rechtsgevolgen,

gegrond;

- vernietigt de aangevallen uitspraak, voor zover daarin de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit van 22 juni 2004 in

stand zijn gelaten;

- bevestigt de uitspraak voor het overige;

- draagt de NMa op opnieuw op het bezwaar van de VVR te beslissen, met inachtneming van het bepaalde in deze uitspraak;

- veroordeelt de NMa in de proceskosten van de VVR in hoger beroep tot een bedrag van € 593,70,-- (zegge:

vijfhonderddrieennegentig euro en zeventig eurocent), onder aanwijzing van de NMa als rechtspersoon die deze kosten

dient te vergoeden;

- bepaalt dat de NMa aan de VVR het door hen in hoger beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 409,-- (zegge:

vierhonderdnegen euro) vergoedt.